Non adottare il modello 231 è sinonimo di responsabilità per l’ente? La Cassazione risponde

Il modello di organizzazione e gestione (cd. MOG) previsto dal D. Lgs. 231/2001 è un importantissimo strumento di compliance aziendale, costituito da un insieme di protocolli che, se adottati dall’azienda e correttamente applicati, consentono di ridurre sensibilmente il rischio che i soggetti aziendali – apicali e/o sottoposti – commettano, nell’interesse o a beneficio dell’azienda stessa, illeciti penali.

Se, tuttavia, a fronte di una corretta predisposizione e attuazione del modello, un soggetto operante in ambito aziendale dovesse finire per commettere comunque uno degli illeciti (cd. reati-presupposto) indicati dal Decreto 231, il modello finirebbe allora per assolvere ad un’altra sua importantissima funzione tipica: quella cioè di esimere l’azienda dalla responsabilità amministrativa conseguente alla realizzazione del reato.

Appare allora chiaro che il modello risulta effettivamente efficace soltanto laddove scrupolosamente costruito – in seguito ad una precisa individuazione delle possibili aree di rischio relative alle attività aziendali – e applicato con coerenza e diligenza, non producendo alcun effetto benefico (né in termini di prevenzione di reati né in termini di esimente per la stessa azienda) nel caso in cui lo stesso dovesse rimanere relegato allo stadio di mero adempimento formale.

Se dunque la “nuda e cruda” adozione del modello non è di per sé sufficiente a fondare una legittima causa di esclusione di responsabilità per l’ente, è invece possibile affermare che la mancata adozione dello stesso possa fondare, sic et simpliciter, la responsabilità dello stesso?

Con una recentissima sentenza, la Cassazione scioglie il nostro dubbio.

Il fatto e le decisioni di merito

Il 14 aprile 2011 una donna rimaneva ferita ad una mano durante lo svolgimento della sua attività lavorativa, a causa di un incidente avvenuto durante l’interazione con un macchinario aziendale.

Con sentenza dell’11 gennaio 2021, la Corte di Appello di Venezia confermava la decisione del Tribunale di Vicenza, ascrivendo in capo all’ente una responsabilità amministrativa di cui al Decreto 231 in relazione all’art. 25-septies comma 3, in seguito alla riconosciuta responsabilità dei soggetti apicali in ordine alla commissione del reato-presupposto di lesioni personali colpose (art. 590, comma 3 c.p.), aggravato dalla violazione di norme prevenzionistiche.

I motivi della Corte veneziana erano sostanzialmente i seguenti:

  • l’azienda non si era opportunamente dotata di un modello corredato da apposite previsioni in materia di sicurezza sul lavoro;
  • il vantaggio conseguito dall’azienda si sostanziava nel risparmio si spesa in termini di tempo lavorativo da dedicare alla sua predisposizione ed attuazione;
  • l’azienda, non essendosi dotata di un modello, non aveva di conseguenza previsto un organismo di vigilanza che potesse monitorare lo stato dei macchinari.

La decisione della Cassazione

Con la sentenza n. 18413 dello scorso 10 maggio (consultabile per gli iscritti all’associazione Aodv), la Suprema Corte accoglie il ricorso dell’azienda, cassando con rinvio la decisione della Corte d’Appello.

Di seguito le perplessità della Corte e i motivi del rigetto.

1.Non appare chiaro il profilo di responsabilità dell’ente

La Corte d’Appello aveva fondato l’affermazione di responsabilità dell’ente sul presupposto della mancata adozione di un modello di organizzazione e gestione e, di conseguenza, sull’assenza di un organo di vigilanza deputato alla verifica dei sistemi di sicurezza dei macchinari.

Tali presupposti sono stati reputati insufficienti dalla Suprema Corte, posto che “la mancanza [del modello], di per sé, non può implicare un automatico addebito di responsabilità”.

2.È necessaria sussistenza di una colpa di organizzazione, con conseguente onere probatorio dell’accusa

Ribadendo alcuni concetti cardine della responsabilità amministrativa delineata dal Decreto 231, la Corte ha ripreso un concetto squisitamente giurisprudenziale (espresso nella sentenza n. 32899/2021 della stessa corte) di cd. colpa di organizzazione, concetto sostanzialmente assimilabile alla colpa della persona fisica autrice di un reato.

Tale colpa di organizzazione, che si concretizza nel dato di fatto di “non aver predisposto un insieme di accorgimenti preventivi idonei ad evitare la commissione di reati del tipo di quello realizzatosi” deve essere provata dall’accusa.

Più nello specifico, è necessario che (i) venga accertata la responsabilità penale della persona fisica che agisce nell’ambito di una organizzazione aziendale e (ii) che vengano individuati dei collegamenti tra il reato stesso e il concreto interesse dell’azienda.

In altri termini, è possibile affermare la responsabilità dell’ente soltanto a condizione che l’elemento finalistico della condotta dell’agente rispecchi unpreciso assetto organizzativo negligente dell’impresa.

La Corte veneziana, tuttavia, non è stata in grado di soffermarsi adeguatamente, nella propria decisione, sulla sostanza di tale colpa di organizzazione.

3.Contraddizioni insite alla sentenza di merito

La Corte, infine, ha ravvisato contraddizioni e discordanze sia di ordine fattuale che, più specificamente, giuridico.

Riguardo alle omissioni e violazioni delle norme prevenzionistiche e di sicurezza negli ambienti di lavoro, la Corte sottolinea che “gli aspetti che riguardano le dotazioni di sicurezza e i controlli riguardanti il macchinario specifico sul quale si è verificato l’infortunio, attengono essenzialmente a profili di responsabilità del soggetto datore di lavoro.

Tali profili, continua la Corte, nulla hanno a che vedere con l’elemento “colpa di organizzazione” : più correttamente, la responsabilità ricade allora esclusivamente sui soggetti apicali autori del reato-presupposto.

In merito alla doglianza inerente alla mancata previsione di un organismo di vigilanza, il giudice di merito ha poi dimostrato di non aver correttamente compreso la previsione di cui all’art. 6 del Decreto 231; questo, infatti, attribuisce all’Organismo di vigilanza il compito di sorvegliare e verificare la funzionalità e l’osservanza dei modelli richiamati dallo stesso articolo, e non di certo lo stato di manutenzione dei macchinari.

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Restiamo allora in attesa di una nuova pronuncia della Corte territoriale, in cui i principi enunciati dalla giurisprudenza di legittimità dovranno essere calati nel caso concreto.

Vi terremo aggiornati.

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La 231 si applica anche alle società unipersonali

Con la recente sentenza n. 45100 del 6 dicembre 2021, la Sesta Sezione penale della Corte di Cassazione ha preso posizione sulla spinosa questione dell’applicabilità alle società unipersonali del D. Lgs. 231/2001.

La Suprema Corte è stata chiamata ad esprimersi su una decisione del Tribunale di Pescara che, a sua volta, si era pronunciato su un caso di corruzione perpetrato da un funzionario comunale.

Discostandosi da quanto deciso dal Gip, che aveva emesso ordinanza di misura cautelare attraverso la quale era vietato a tre S.r.l. di contrattare con la Pubblica Amministrazione, il Giudice di merito annullava la predetta ordinanza, ritenendo che le disposizioni di cui al D. Lgs. 231/2001 non potessero essere applicate alle tre S.r.l. sanzionate proprio in quanto società individuali e, quindi, per loro natura estranee all’ambito applicativo della norma.

La decisione della Corte e la distinzione tra società unipersonale e individuale

La Cassazione, nell’annullare l’ordinanza del Tribunale di Pescara, ha insistito nel differenziare le società unipersonali da quelle individuali, le quali ultime – sole – non potendo essere considerate alla stregua di enti sono da escludersi dall’applicabilità delle disposizioni del D. Lgs. 231/2001.

In particolare, secondo i Giudici della Corte, la società unipersonale incarna invece un soggetto unico e distinto dal suo socio persona fisica, dotata quindi di una personalità autonoma da quella di quest’ultimo: gli Ermellini si occupano tra l’altro di indicare gli specifici requisiti in presenza delle quali la società unipersonale possa rispondere ai sensi del D.  Lgs. 231/2001.

Innanzitutto, la questione non si pone nei casi di società unipersonale partecipata da una società di capitali o di società unipersonali la cui complessità renda evidente l’esistenza di un centro di imputazione di interessi giuridici autonomo e indipendente rispetto a quello facente capo al singolo socio.

La Suprema Corte sottolinea poi che, nell’ambito di realtà di più piccole dimensioni, occorre invece effettuare un accertamento puntuale finalizzato ad individuare se sussistano i requisiti per affermare la responsabilità dell’ente riguardo alla società unipersonale a responsabilità limitata.

Ricadute pratico – operative sull’attività di compliance.

La Corte di Cassazione, alla luce di tutto quanto sopra esposto, ha concluso dunque evidenziando l’esigenza di un accertamento in concreto “del se, in presenza di una società unipersonale a responsabilità limitata, vi siano i presupposti per affermare la responsabilità dell’ente; un accertamento che non è indissolubilmente legato solo a criteri quantitativi, cioè alle dimensioni della impresa, di tipologia della struttura organizzativa della società, quanto, piuttosto, a criteri funzionali, fondati sulla impossibilità di distinguere un interesse dell’ente da quello della persona fisica che lo governa, e, dunque, sulla impossibilità d configurare una colpevolezza normativa dell’ente – di fatto inesigibile – disgiunta da quello dell’unico socio”.

Tale accertamento si basa sulla possibilità – o meno – di distinguere l’interesse dell’ente da quello della persona fisica che se ne occupa: sulla base di ciò si individuerà la configurabilità della colpevolezza normativa dell’ente, disgiunta da quella dell’unico socio.

Determinante sarà il criterio individuato dal D. Lgs. 231/2001, e, in particolare dall’art. 5, in base al quale si distingue tra interesse della Società e interesse della persona fisica. Ne deriva che, qualora si provi che la persona fisica abbia commesso l’illecito nell’interesse esclusivo proprio o di terzi, non vi può essere responsabilità dell’ente.

Secondo quanto stabilito dalla Corte, qualora il reato compiuto dalla persona fisica non sia riconducibile alla persona giuridica in quanto inesistente l’interesse dell’ente, non sarà necessario nemmeno verificare se sussista un vantaggio dello stesso.

Si tratta, quindi, di un’approfondita operazione che richiede un’attenta analisi dell’organizzazione della società, delle attività concretamente poste in essere, delle dimensioni dell’impresa, dei rapporti tra socio unico e società, dell’esistenza di un interesse sociale e del suo effettivo perseguimento.

Da un lato, vanno evitate eventuali violazioni del principio del “ne bis in idem” sostanziale, che si realizzerebbero imputando alla persona fisica un cumulo di sanzioni punitive per lo stesso fatto. D’altra parte, la Cassazione censura quelle situazioni in cui la persona fisica si sottragga alla responsabilità patrimoniale illimitata, costituendo una società unipersonale a responsabilità limitata, ma, al tempo stesso, eviti l’applicazione del D. Lgs. 231/2001, sostenendo di essere un’impresa individuale. Il fenomeno è quello della creazione di persone giuridiche di ridottissime dimensioni allo scopo di frammentare e polverizzare i rischi economici e “normativi”.

Responsabilità dei membri del Consiglio di Amministrazione nell’ambito degli infortuni sul lavoro

Recentemente la quarta Sezione Penale della Corte di Cassazione si è pronunciata relativamente al tema della responsabilità dei membri del Consiglio di Amministrazione (d’ora in poi CdA) nel caso di infortunio sul lavoro. Questi ultimi erano stati condannati per i reati di lesioni personali gravissime e omissione colposa di cautele o difese contro disastri o infortuni sul lavoro, (artt. 590, 451 c.p.), nonché per correlati reati contravvenzionali di cui al D.lgs. 81/08. (la pagina informativa si trova al seguente link).

Il Fatto

Nell’evento di cui al processo, un operaio impegnato nell’esecuzione delle normali mansioni assegnate veniva colpito, alle spalle, da un macchinario adibito alla adduzione di metallo fuso all’interno di un forno, rimanendo incastrato contro il forno stesso.

Secondo quanto descritto dai testimoni, nonché dalla stessa persona offesa, l’apparecchiatura non si era arrestata secondo l’iter produttivo consueto, provocando così il grave infortunio.

Le Corti di merito, sulla scorta degli atti e dell’istruttoria, avevano quindi ravvisato la penale responsabilità dei componenti del CdA a fronte dei reati contestati.

Il c.d. principio di effettività e la decisione della Corte

I tre componenti del CdA proponevano ricorso avverso la suddetta Sentenza.

In particolare, per quanto di interesse, la difesa della ricorrente M. evocava la falsa applicazione dell’art. 2 comma 1, lett. b) del D.Lgs. 81/2008 ed il vizio di motivazione, sottolineando che la stessa, sebbene componente del CdA, “svolgeva esclusivamente compiti di natura amministrativa e contabile, non esercitando in concreto funzioni datoriali, né avendo mai assunto alcuna responsabilità dell’organizzazione del lavoro e dell’unità produttiva. Sicchè, in forza del principio di effettività, che impone di assegnare la posizione di garanzia solo a chi svolga in concreto le funzioni di datore di lavoro, nessuna responsabilità può esserle attribuita nella causazione dell’infortunio.”

La ricorrente, dunque, riteneva di dovere essere esclusa dal novero dei soggetti responsabili dell’incolumità dei lavoratori sulla base del c.d. principio di effettività generato dall’art. 2 comma 1 del D.Lgs. 81/2008, secondo il quale “in tema di infortuni sul lavoro, l’individuazione dei soggetti destinatari della relativa normativa [datore di lavoro, dirigente, preposto] deve essere operata sulla base dell’effettività e concretezza delle mansioni e dei ruoli svolti” [Cass. Pen., Sez. IV, sent. n. 6025 del 20 aprile 1989] e “deve fondarsi non già sulla qualifica rivestita bensì sulle funzioni in concreto esercitate, che prevalgono, quindi, rispetto alla carica attribuita al soggetto (ossia alla sua funzione formale)” [Cass. Pen., Sez. Un., sent. n. 9874 del 14 ottobre 1992], come a dire che la mansione concretamente esercitata prevale sulla qualifica formale e apparente.

Secondo la difesa, quindi, il componente del CdA non può essere considerato titolare della posizione di garanzia del datore di lavoro solo per la carica che ricopre, quando, in realtà, non si occupa di organizzare l’azienda ma esclusivamente di contabilità.

La Corte di Cassazione, relativamente alla questione che inerisce all’individuazione della figura su cui gravano gli obblighi del datore di lavoro nelle società di capitali, ha ammesso che essa deve essere risolta facendo riferimento alla complessità dell’organizzazione aziendale.

La Corte, conclusivamente, nel rigettare il ricorso, ha quindi specificato che la responsabilità dell’imputata si basa sulla sua partecipazione all’organo deliberativo, titolare del potere decisionale ed organizzativo dell’impresa e del potere di spesa, che identificano, nel loro riflesso sul rapporto di lavoro, la figura del datore di lavoro, come delineata dal D. Lgs. 81/2008, senza che emergessero, nella fattispecie, deleghe espresse o ripartizioni formali attributive di compiti specifici.

Le ricadute pratico – operative sulle attività di compliance

Quanto alla redazione e aggiornamento del Modello Organizzativo aziendale, i princìpi emersi dalla decisione in oggetto suggeriscono di evidenziare puntualmente – tanto nella parte generale che nei singoli settori operativi – l’attribuzione esclusiva di incarichi organizzativi ai componenti dell’organo amministrativo, così da prevenire equivoci e sovrapposizioni, preferibilmente con riferimento a idonei atti deliberativi.

In questi ultimi, le deleghe dovranno essere necessariamente accompagnate anche dall’individuazione degli ambiti di autonomia decisionale e spesa del delegato.

Pur non venendo meno, come si è visto, l’inderogabile obbligo di vigilanza spettante per sua natura al CdA, ciò consentirà di ridimensionare il rischio di esposizione ad una responsabilità amplissima anche in contesti necessariamente caratterizzati, per ragioni tecniche o dimensionali, da articolazioni complesse e differenziate.

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Sequestro preventivo dell’intero compendio aziendale

In questa news di giurisprudenza riportiamo:

  • un breve riassunto della decisione in esame;
  • i riflessi sul concetto di “compendio aziendale”;
  • le ricadute operative sulla costruzione del Modello 231.

Corte di Cassazione, Sezione VI Penale, sentenza n. 8349 del 2 marzo 2021

La decisione ha dichiarato inammissibile un ricorso avverso il sequestro preventivo (in sede cautelare, quindi) del compendio aziendale, finalizzato alla confisca, emesso in forza delle disposizione di cui al D.Lgs 231/2001 nell’ambito di un procedimento penale connesso a reati inerenti il traffico di rifiuti e la frode nelle pubbliche forniture.

Organizzazione di impresa e beni strumentali alla commissione del reato

I reati contestati venivano realizzati, secondo il Tribunale di Catania autore dell’ordinanza di sequestro, all’interno di una effettiva “organizzazione di impresa”, in quanto emergeva agli atti che le società proprietarie dei beni strumentali – diverse S.r.l. e una S.p.A. – erano riconducibili a un unico soggetto e disponevano di fondi comuni.

In conseguenza, il suddetto Tribunale ordinava il sequestro preventivo di tutti i beni aziendali e di tutte le quote e azioni sociali di ciascuna impresa, in relazione all’illecito previsto dall’art. 25-undecies, lett. (f), del D. Lgs. 231/2001.

Ricorreva per Cassazione il soggetto imputato – molto probabilmente, anche se non noto dal testo della decisione, il legale rappresentante e/o il titolare di quote delle società – sostenendo che la riconducibilità al medesimo nucleo familiare delle società non poteva giustifica il provvedimento ablativo. Inoltre, si sostiene anche che il provvedimento avrebbe dovuto riguardare i soli mezzi impiegati per la commissione dell’illecito – traffico illecito di rifiuti – e non anche le quote e gli altri beni aziendali.

Non essendo stato possibile, per il Giudice cautelare, l’individuazione e l’isolamento dei beni utili a commettere gli illeciti, rispetto a quelli utilizzati per svolgere eventuali altre lecite attività di impresa, la Suprema corte ha confermato la decisione del Tribunale territoriale, statuendo che “l’ablazione non può che avere ad oggetto l’integralità del compendio aziendale e delle quote in quanto tutte strumentali alla realizzazione del delitto ex art. 452 – quaterdecies c.p.”.

Aspetti operativi del modello 231 a tutela dei beni aziendali

Dalla decisione in esame possiamo trarre alcuni spunti in merito sia alla utilità che alla impostazione operativa del Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo (“MOGC”).

In primo luogo, l’adozione di tale modello certamente fornirebbe un valido appiglio atto a scongiurare che l’intero complesso aziendale sia sottoposto a sequestro preventivo, in quanto i controlli che il MOGC prevede, anche ove superati e/o violati nella commissione del reato, ben potrebbero permettere di porre rimedio alla “falla”, intervenendo con modifiche tempestive e così assicurando in molti casi all’imprenditore di poter dare continuità almeno a una parte delle attività aziendali.

In secondo luogo la decisione in esame lascia ipotizzare che, qualora il modello sia già vigente in azienda, si renda opportuno individuare al suo interno i “compartimenti” entro i quali ciascuna funzione, dipartimento e/o business line aziendale opera, al fine di poter sostenere – in caso di procedimento a carico – che solo una porzione del compendio aziendale sia stata interessata, salvando così la restante parte.

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Redatto con la collaborazione dell’Avv. Alberto Scirè

Il valore della confisca in materia 231

In questa news di giurisprudenza riportiamo:

  • un breve riassunto della decisione;
  • gli aspetti relativi ai criteri di calcolo della sanzione inflitta in sede di merito
  • le ricadute operative sui beni aziendali in materia 231

Corte di Cassazione, Sezione Seconda Penale, Sentenza n. 7038 del 23 febbraio 2021

La Corte, nell’ affrontare il tema del calcolo dell’entità della confisca nei procedimenti a carico degli enti ai sensi del D.lgs. 231/2001, ha stabilito che “l’ammontare del profitto si calcola al netto degli interessi e della rivalutazione che sono voci rilevanti per la quantificazione del risarcimento del danno, ma non per l’identificazione del quantum lucrato attraverso la consumazione dell’illecito”.

Calcolo dell’ammontare del profitto nell’ambito della responsabilità amministrativa degli enti 

Nel giudizio di merito sotteso, la Corte di Appello di Catania (all’esito di un procedimento penale ex art. 316 c.p. – peculato mediante profitto dell’errore altrui- commesso dall’amministratore di due società e nell’interesse delle stesse) aveva determinato il profitto lucrato dagli Enti ai fini della confisca per equivalente, conteggiando gli indici di rivalutazione monetaria nonché gli interessi legali.

Il particolare, la Corte di appello di Catania si pronunciava a seguito dell’annullamento con rinvio disposto dalla VI sezione penale della Corte di cassazione e si impegnava al calcolo del profitto lucrato da ognuna delle due società relativamente al reato di cui all’art. 316 c.p.

I Giudici catanesi rideterminavano il profitto lucrato dalle società ricorrenti determinandolo applicando gli indici di rivalutazione monetaria e gli interessi legali.

Tra l’altro, nel loro approfondimento, si basavano su di una perizia immobiliare in base alla quale veniva individuato il valore degli immobili sequestrati come inferiore al profitto, propendendo quindi per l’integrale confisca.

Veniva, così, proposto ricorso da parte dei difensori delle società condannate per l’illecito di malversazione ai danni dello Stato (art. 24 D.Lgs. 231/2001) nel quale atto, in particolare, si sottolineava l’errore di calcolo relativamente al profitto da reato. I Giudici nomofilattici precisavano con la loro pronuncia che l’ammontare del profitto si calcola al netto degli interessi e della rivalutazione, che sono voci certamente rilevanti per la quantificazione del risarcimento del danno, ma non per l’identificazione del quantum lucrato attraverso la consumazione dell’illecito, limitata al vantaggio di immediata derivazione causale del reato.

Aspetti operativi del modello 231 a tutela dei beni aziendali

Dalla decisione in esame possiamo trarre alcuni spunti in merito sia alla utilità che alla impostazione operativa del Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo (“MOGC”).

Innanzitutto, l’approvazione di un modello organizzativo idoneo a prevenire reati costituisce causa di esclusione della responsabilità dell’ente ai sensi del d.lgs. n. 231/2001. Nel caso in cui il procedimento sia già avviato, l’adozione di un Modello Organizzativo mitiga le conseguenze in capo all’ente della commissione del reato.

In particolare, rispetto al caso in esame, l’adozione di tale modello certamente fornirebbe un valore esimente che metterebbe al riparo la Società sia dalla pena principale che dalla pena accessoria della confisca, pur sempre prevista come sanzione dal D.Lgs 231/2001 e spesso ancora più afflittiva della pena principale per le sue gravose conseguenze economiche.

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