AGCM sanziona eCommerce: tutela dei consumatori e doveri dei professionisti

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (“AGCM”) ha inflitto una sanzione di oltre 5 milioni a una società operante nel settore delle vendite online di capi di abbigliamento, calzature e altri beni di moda, lusso e design, che opera, tra i vari canali, anche attraverso il proprio sito di eCommerce.

Questo articolo analizza le condotte realizzate dalla società e le motivazioni che hanno portato l’AGCM alla sanzione, a seguito dell’istruttoria condotta fra il 2019 e il 2022.

L’analisi della pronuncia è molto utile sia a chiarire il quadro entro cui i consumatori posso esercitare i propri diritti, sia a rendere consapevoli i venditori professionali dei propri doveri e dei comportamenti da tenere a norma di legge.

L’annullamento unilaterale degli ordini online già perfezionati dei consumatori in caso di superamento di determinate soglie di resi e la contestuale omissione informativa circa il blocco degli acquisti

A seguito dell’attività istruttoria da parte dell’AGCM, che ha preso avvio sulla base delle segnalazioni di diversi consumatori, è emerso come la società avesse deliberatamente privato i consumatori della facoltà di effettuare degli acquisti, nel caso in cui essi superassero determinate soglie di resi.

Tale operazione è stata realizzata attraverso l’annullamento dei rispettivi ordini online, in assenza di alcuna informativa al riguardo al consumatore.

È emerso che la società venditrice monitorava il numero di proposte di ordine trasmesse e di resi effettuati dai clienti, mantenendo volutamente molto generico, nei report interni, il numero dei resi registrati – proprio perché, legalmente, non sarebbe stato possibile mettere per iscritto che gli ordini venivano rifiutati nel caso di un numero di resi elevato.

La società aveva agito, infatti, nella piena consapevolezza che la propria condotta costituisse una violazione del Codice del Consumo, che agli artt. 52 e ss. stabilisce che, per le proposte contrattuali a distanza, il consumatore ha diritto di recedere senza alcuna penalità e senza specificarne il motivo entro 14 giorni lavorativi.

Il consumatore, a ulteriore aggravio della situazione a carico della società, non veniva mai informato, se non per modalità telefoniche, nel caso in cui prendesse contatti con il dipartimento Customer Care della società, del blocco del proprio account, fino a che non andava ad effettuare un nuovo acquisto.

La prospettazione con modalità ingannevoli dei prezzi dei prodotti e degli sconti effettivamente applicati

Dalle analisi dell’AGCM, e attraverso un sistema automatizzato di monitoraggio storico dei prezzi riportati sul sito di eCommerce, è emerso che il la società risulta aver pubblicizzato un prezzo finale di rivendita scontato, che graficamente veniva anche rappresentato sul sito di e-commerce a fianco del presunto prezzo pieno barrato, sostanzialmente equivalente a quello non scontato praticato prima della promozione.

A tale proposito, nella risposta alla richiesta di informazioni in fase istruttoria, la società ha giustificato la propria condotta sulla base dell’asserita necessità di effettuare un repricing in significativo aumento dei prodotti, poco prima del periodo dei saldi invernali, a seguito del precedente riassortimento dei prodotti.

La società ha anche precisato che i prezzi di rivendita dei prodotti non sarebbero correlati a quelli di acquisto presso i diversi fornitori, in quanto il metodo di determinazione dei prezzi non è quello di ricaricare un margine o moltiplicatore – tipicamente standard – sul costo di acquisto dei capi.

È così emerso che la società, nel ridefinire i prezzi dei beni oggetto di riassortimento, al fine di allinearli a quanto pianificato per mantenere alte le marginalità e i profitti, prospettava ai consumatori un prezzo finale scontato di diversi prodotti che, in realtà, risultava sostanzialmente analogo al prezzo pieno effettivamente praticato dallo stesso negozio prima del repricing.

Diversamente, quello che invece la società prevedeva come presunto prezzo pieno (graficamente barrato), risultava determinato dalla società stessa solo a seguito del repricing, e veniva applicato dallo stesso solo per brevi periodi, immediatamente precedenti le promozioni.

I ritardi e altre condotte ostruzionistiche tali da rallentare, scoraggiare o comunque ostacolare di fatto l’esercizio dei diritti di recesso e rimborso dei consumatori

Con riferimento alla gestione dei resi, alcune segnalazioni pervenute all’AGCM avevano ad oggetto ritardi nel rimborso e difficoltà ad esercitare il diritto di recesso.

È emerso anche dalle analisi operate dalla Guardia di Finanza che circa il 23% di tutti i reclami acquisiti dal web riguardasse proprio i resi e i rimborsi, riferendosi a problematiche riscontrate dai consumatori nell’esercizio del diritto di recesso.

Nonostante la società avesse riferito che il tempo medio di rimborso a seguito di annullamento unilaterale dell’ordine sarebbe stato di circa 13 ore dal momento nel quale si era verificato l’indebito pagamento, in realtà, nei diversi casi di restituzione dei prodotti a seguito di recesso i tempi dei rimborsi si sarebbero realizzati in almeno due mesi dalla richiesta di reso.

Considerazioni conclusive

L’AGCM ha sanzionato la società in quanto la pratica commerciale attuata si connotava in termini di aggressività, in contrasto con il dovere di diligenza gravante sulla società-professionista ai sensi del Codice del Consumo, che sfruttava indebitamente la propria posizione di supremazia nell’ambito della procedura d’acquisto online, inibendo la facoltà dei consumatori di effettuare nuovi acquisti, senza fornire alcuna informazione né instaurare alcuna forma di contraddittorio.

Tale modalità d’intervento configura infatti un indebito condizionamento, idoneo a limitare considerevolmente la libertà di comportamento dei consumatori, che allo stesso tempo riduce la facoltà di esercitare, di fatto, il diritto di recesso.

È importante rilevare che, a tutela del consumatore, quest’ultimo deve disporre contestualmente all’acquisto e fin dal primo contatto con il professionista di tutte le informazioni utili ad assumere una decisione di natura commerciale.

L’AGCM ha provveduto alla sanzione anche date le modalità di informazione dei consumatori rivelatesi complessivamente decettive.

Dalle evidenze acquisite dall’Autorità è emerso infatti che le frequenti oscillazioni e modifiche dei prezzi da parte della società, anche attraverso l’offerta di sconti ulteriori rispetto a prodotti già scontati, generavano confusione nei consumatori e li inducevano in errore circa il prezzo di riferimento rispetto al quale veniva applicato lo sconto – non essendo chiaro quale fosse il prezzo più basso applicato dalla società.

L’intervento dell’AGCM si inquadra nella più generale attività di enforcement, volta ad assicurare il corretto ed equilibrato sviluppo dell’eCommerce.

Assume, inoltre, fondamentale importanza la corretta e trasparente informazione sulle principali leve economiche e concorrenziali su cui si fondano le decisioni commerciali dei consumatori, come i prezzi e gli sconti applicati, soprattutto alla luce dei recenti interventi in materia da parte del legislatore europeo e nazionale.

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Foto di Bruno Kelzer grazie a Unsplash

La tutela dei consumatori nella pubblicità, tra privacy e concorrenza

I mondi della privacy e della concorrenza, se osservati nell’ottica del fare e ricevere pubblicità, sono spesso legati da un denominatore comune: la tutela dei consumatori.

I diritti elencati nel Codice del Consumo – tra i quali figurano la salute e la sicurezza, gli interessi economici, il diritto all’informazione e ad adeguate istruzioni, il diritto al risarcimento, alla rappresentanza e alla partecipazione – rappresentano dei veri e propri diritti soggettivi, garantiti nella tutela individuale e collettiva.

Privacy e concorrenza

Tra i rimedi di natura amministrativa posti a presidio dei consumatori esistono, in particolare, due principali strumenti a fronte di violazioni della privacy che trascendono in pratiche di concorrenza sleale: rivolgersi al Garante privacy, oppure adire l’Autorità Antitrust.

Le due vie si trovano spesso ad intrecciarsi e a far collidere il mondo dei diritti individuali, in particolare quelli relativi alla protezione dei dati personali, con quello della tutela del singolo nel settore della concorrenza e dei mercati.

In questo senso, l’Avvocato generale dell’Unione europea – che formulerà prossimamente le sue conclusioni nel corso del procedimento C-252/21 – in armonia tra l’altro con le decisioni sia del Consiglio di Stato (Sent. 2630 e 2631 del 2021) che del Tar Lazio (Sent. 260 e 261 del 2020), ha proposto alla Corte di Giustizia dell’Unione europea di affermare che per valutare una violazione della concorrenza, l’Autorità antitrust possa incidentalmente indagare se una prassi imprenditoriale sia conforme o meno al GDPR.

Se così decidesse anche la Corte, dal punto di vista delle imprese si porrebbe il necessario tema di (ri)verificare la modulistica contrattuale a disposizione, secondo un doppio parametro di giudizio: la condotta di prevedere all’interno di contratti commerciali delle condizioni di utilizzo di servizi in violazione del GDPR diverrebbe, infatti, censurabile sia dalpunto di vista delle tutele del consumatore sia da quello delle tutele dell’interessato come soggetto passivo in ambito privacy.

Pubblicità

Il caso citato riguarda in effetti Facebook Ireland Ltd. (e la propria controllata locale tedesca), ed in particolare le attività pubblicitarie effettuate a mezzo di Instagram con il supporto dei c.d. “Strumenti di Facebook Business”, in relazione ad un caso in cui è in corso la valutazione dell’abuso di posizione dominante a carico del social network in blu anche in relazione ai dati personali raccolti dagli utenti privati (consumatori), per poi proporre loro pubblicità targettizzate.

In questo senso, si rileva una scelta in senso opposto da parte di Google Italy, che ha di recente annunciato il proprio ingresso nell’italianissimo Istituto dell’Autodisciplina Pubblicitaria (“IAP”) come socio ordinario (qui la notizia).

Google si è così impegnato, accettando il Codice di autodisciplina elaborato dall’Iap, a promuovere una pubblicità più responsabile e sostenibile.

Con questa scelta il principale gestore dei sistemi di advertising online si sottopone ad un quadro di tutela spontanea, anche preventiva, di cui i consumatori fruiranno rispetto alle comunicazioni al pubblico che vengono quotidianamente veicolate dalla piattaforma.

L’ampia eco dell’azione di Google, secondo diversi esperti, non tarderà ad essere avvertita: è una tappa fondamentale nella diffusione nel mondo del web dell’Autodisciplina e dell’enforcement della tutela degli utenti e dei consumatori.

Una riflessione a margine

Oggi più che mai è impensabile fare pubblicità senza dati: diventa allora sempre più importante che ciò avvenga con il rispetto sia delle norme stabilite nel GDPR (e per noi nel Codice privacy) che nella normativa sulla concorrenza e, verso i singoli, nel Codice del Consumo.

La sfida diventa allora, in altri termini, quella di saper conciliare le numerose possibilità offerte dalla tecnologia per la realizzazione e la diffusione di pubblicità mirate con il rispetto delle regole, e delle conoscenze, giuridiche e tecniche.

Soprattutto sarà sempre più rilevante – ed evidente – l’intenzione (o meno) di rinunciare, da parte di ciascuna azienda, a soluzioni apparentemente “semplici” e di grande effetto, come lo sfruttamento di informazioni sui consumatori acquisite con metodi non corretti, che però urtano contro i principi posti a tutela dei dati personali e possono diventare fonte di sanzione anche in ambito di pubblicità e concorrenza.

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Immagine di copertina powered by Dall-E 2 (artist AI + @mpedruzzi)

Le pratiche commerciali scorrette nei provvedimenti dell’AGCM

Una pratica commerciale “scorretta” viola i principi fondamentali previsti dal Codice del Consumo e quelli in materia di comunicazioni commerciali.

Ciò potrebbe avvenire (più o meno consapevolmente) per massimizzare i ricavi di un negozio online; o potrebbe accadere semplicemente per mancanza di chiarezza delle informazioni presentate su un sito; potrebbe infine essere idonea a fuorviare, condizionandolo, il comportamento del consumatore.

È una tematica posta spesso all’attenzione dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (“AGCM”): è allora utile tenere sempre in particolare considerazione gli orientamenti e le posizioni prevalenti, mostrate dall’esperienza e dalle decisioni contenziose, non solo per evitare verifiche ed eventuali provvedimenti ma anche, e soprattutto, per offrire ai consumatori un acquisto trasparente e rispettoso dei loro diritti.

In generale, una pratica commerciale è scorretta quando, in contrasto con il principio della diligenza professionale, è falsa o è idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico del consumatore che raggiunge, o al quale è comunque rivolta (art. 20 D. Lgs. 206/2005).

La disciplina si applica alle pratiche commerciali scorrette poste in essere sia prima, che durante e dopo un’operazione commerciale relativa a un prodotto.

La legge suddivide le pratiche commerciali in due categorie: quelle ingannevoli e quelle aggressive.

Quali sono le pratiche commerciali “ingannevoli”? (art. 21 Codice del Consumo)

Alcune azioni considerate ingannevoli dall’AGCM sono, ad esempio:

  • quelle che assimilano gli effetti di un prodotto alimentare a quelli attribuibili alle funzioni di un farmaco, avvalendosi di etichette non autorizzate dalla Commissione europea;
  • la diffusione di informazioni non veritiere in merito alla capacità di memoria di prodotti software;
  • la creazione di indebita confusione tra cosmetici e trattamenti di medicina estetica mediante testi e immagini evocative.

Anche certe omissioni sono state sanzionate come “pratiche ingannevoli” dall’AGCM:

  • l’assenza di indicazioni puntuali sul tasso annuo effettivo globale (“TAEG”), in quanto non veniva consentito al consumatore di effettuare un’adeguata valutazione sulla convenienza effettiva di un’offerta finanziaria;
  • l’assenza, nei siti online che offrono servizi di comparazione dei prezzi e di prenotazione voli, di informazioni chiare, trasparenti e immediate sul reale costo del prodotto desiderato e su tutto ciò che è utile per orientare la scelta.

Esiste, poi, un elenco di pratiche elencate dall’art. 23 del Codice del Consumo, che sono considerate sempre ingannevoli, senza che si debba accertare la mancata diligenza e l’attitudine a falsare il comportamento economico del Consumatore, sulle quali si è pronunciato, oltre all’AGCM, anche il Consiglio di Stato (Cons. Stato 14 aprile 2020 n. 2414).

Quali sono le pratiche commerciali “aggressive”? (art. 24 Codice del Consumo)

Una pratica commerciale aggressiva è una condotta invasiva che comporta pressioni, coercizione, molestie o indebito condizionamento e influisce in concreto sulla libertà di scelta del consumatore.

Essa può avere luogo sia nel corso del rapporto contrattuale, sia nella fase di costituzione del vincolo negoziale.

Le pratiche commerciali aggressive non sono necessariamente connotate dal ricorso alla violenza fisica o verbale, ma sono accomunate dal fatto che il consumatore si trova in situazioni di stress che diventano determinanti per la sua decisione.

Ad esempio, il provvedimento dell’AGCM 20303/09 ha sanzionato

  • una procedura onerosa e farraginosa per il rimborso del credito residuo dell’utenza telefonica da parte di una società che agiva condizionando il comportamento del consumatore che intendeva cambiare gestore;
  • la prassi di un noleggio auto di bloccare temporaneamente una certa somma di denaro sulla carta di credito del cliente a garanzia dei danni che l’auto avrebbe potuto subire, inducendo il cliente, per sottrarsi al blocco di denaro sulla propria carta di credito, all’acquisto di prodotti assicurativi accessori.

Cosa può succedere in caso di violazione dei divieti?

Ai sensi dell’art. 27 comma 2 del Codice del Consumo, modificato dall’art. 37 comma 1 lett. a) n. 2 della legge n. 238/2021, in vigore dal 1 febbraio 2022, ogni soggetto od organizzazione che ne ha interesse può fare istanza all’AGCM in caso di pratiche commerciali scorrette affinché l’Autorità ne inibisca la continuazione e ne elimini gli effetti.

L’AGCM può agire anche d’ufficio in forza di poteri investigativi, esecutivi e di richiesta di informazioni, e può ottenere dal professionista responsabile l’assunzione di impegni, imporne l’applicazione e la pubblicazione.

In casi di urgenza l’AGCM può disporre, con provvedimento motivato, la sospensione provvisoria delle pratiche commerciali scorrette.

Il professionista che ha attuato una pratica commerciale scorretta può assumere l’impegno di porre fine all’infrazione utilizzando un apposito modello disposto dall’AGCM.

Quando l’AGCM ritiene la pratica commerciale contraria alle norme del Codice del Consumo, ne vieta la diffusione se l’attività non è ancora stata portata a conoscenza del pubblico, o ne proibisce la continuazione, se la pratica è già iniziata.

Per ogni inottemperanza è prevista l’applicazione di sanzioni amministrative pecuniarie, da pagare entro 30 giorni dalla notifica del provvedimento dell’AGCM.

Contro le decisioni dell’AGCM è possibile ricorrere presso il TAR del Lazio per ottenerne l’annullamento, mentre il ricorso in appello si propone davanti al Consiglio di Stato.

Il giudizio di vessatorietà delle clausole di TikTok da parte dell’AGCM – Un confronto pre e post provvedimento

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (“AGCM”) ha emanato in data 18 gennaio 2022 il provvedimento n. 29976 nei confronti del social network TikTok, e ha formulato rilevanti considerazioni in materia di tutela amministrativa contro le clausole vessatorie previste dall’art. 37bis del Codice del Consumo.

In generale, oltre all’elencazione tassativa delle clausole vessatorie prevista dall’art. 1341 del Codice civile, l’art. 33 del Codice del Consumo definisce come vessatorie quelle clausole che “nel contratto concluso tra il consumatore e il professionista, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto”, rendendo gravosa la sua posizione.

A differenza dall’elencazione del Codice civile, quella operata dal Codice del Consumo non costituisce un elenco tassativo e le clausole, che richiedono sempre chiarezza e comprensibilità di formulazione, possono essere interpretate mediante criteri utili per l’accertamento della loro vessatorietà.

Le clausole di TikTok prima del provvedimento dell’AGCM

Si riporta brevemente il contenuto delle Clausole delle Condizioni Generali di Contratto (“T&C”) previste da TikTok prima del provvedimento dell’AGCM, al fine di impostare una base di partenza per comprendere le motivazioni del provvedimento dell’AGCM.

In primo luogo, nonostante un ragionevole preavviso fornito agli Utenti di TikTok, essi sono tenuti a rivedere con regolarità le T&C per verificare le modifiche ai Servizi; questi, infatti, formano costantemente oggetto di innovazione, modifica e miglioramento e, di conseguenza, le T&C possono essere modificate di tanto in tanto.

In secondo luogo, in tema di risoluzione, TikTok si riserva di sospendere, in via temporanea o definitiva, o di chiudere l’account degli Utenti, ovvero di imporre limiti o restrizioni all’accesso a tutti o a parte dei Servizi con o senza preavviso e in qualsiasi momento, per qualunque motivo o anche senza motivo.

In tema di utilizzo dei servizi da parte dell’Utente, TikTok, in caso di violazioni anche potenziali delle T&C e a suo insindacabile giudizio, si riserva il diritto di rimuovere o sospendere in via permanente o temporanea l’accesso a un contenuto in qualsiasi momento e senza preavviso

Ancora, in materia di esclusione di garanzie, è attribuita a TikTok la facoltà di modificare, sospendere, revocare o limitare la disponibilità di tutta o parte della piattaforma, in qualsiasi momento e senza preavviso, per motivazioni estremamente generiche.

Riguardo ai contenuti generati dagli Utenti, essi concedono a TikTok e a diversi altri soggetti, ad esso afferenti, una licenza incondizionata, irrevocabile, perpetua e universale, di utilizzare, modificare, adattare, riprodurre, ricavare opere derivate, pubblicare e/o trasmettere e/o distribuire e autorizzare altri utenti al trattamento dei contenuti stessi.

Inoltre, quando gli Utenti pubblicano un contenuto, rinunciano a qualsiasi diritto di riservatezza, pubblicità o altri diritti di analoga natura relativi al contenuto prodotto e accettano di non far valere mai qualsiasi diritto morale su di esso.

È altresì previsto che i consumatori mantengano indenne TikTok da ogni pretesa, passività, costo, danno, perdita e spese, incluse quelle legali.

Infine, è esclusa la prestazione di garanzie rispetto alla continuità, tempestività, sicurezza dei servizi resi e a vizi nel funzionamento o nella funzionalità del software fornito ed è circoscritta la responsabilità di TikTok alle sole ipotesi di perdite che non potranno essere legalmente escluse o limitate dalla legge applicabile, tra le quali figurano dovute a morte o lesioni fisiche causate da negligenza, frode o falsa dichiarazione fraudolenta.

Il Giudizio di vessatorietà e le motivazioni dell’AGCM

In primo luogo, le clausole in materia di modifiche alle condizioni e ai servizi sono vessatorie perché attribuiscono al professionista la facoltà di modificare unilateralmente le condizioni dell’accordo senza un giustificato motivo indicato nel contratto, prevedendo soltanto generiche motivazioni ovvero mere esemplificazioni.

Tali clausole attribuiscono al professionista un generico e discrezionale “ius variandi” senza indicare le specifiche motivazioni sulla cui base TikTok si vincola ad apportare modifiche.

Inoltre, esse deducono implicitamente il consenso alle modifiche contrattuali dalla semplice inerzia inconsapevole del consumatore, secondo un meccanismo di silenzio assenso.

In tema di diritto di recesso, poi, l’informativa che viene fornita con preavviso ragionevole dal professionista al consumatore e il relativo diritto di recesso non possono compensare l’assenza di informazioni nel contratto sulle cause delle modifiche contrattuali unilaterali. I due strumenti di tutela sono, infatti, complementari e non alternativi.

Sul punto dell’utilizzo dei servizi da parte dell’Utente, è opportuno rilevare che la valutazione dell’esistenza delle circostanze che attribuirebbero al professionista la facoltà di sospendere o chiudere l’account del consumatore o di imporre restrizioni all’utilizzo dei servizi è completamente rimessa alla discrezionalità del professionista e comprende situazioni che potrebbero essere allo stesso imputabili.

In tema dei contenuti prodotti dagli Utenti, le disposizioni di TikTok impongono ai consumatori rinunce eccessivamente ampie, eccedendo le modalità di funzionamento della piattaforma e di condivisione, ed estendendosi a diritti morali e personali; TikTok richiede sostanzialmente agli utenti di “garantire” l’assenza di pretese economiche di soggetti terzi.

Ancora, la clausola che riguarda la manleva prevede ampie esclusioni di responsabilità a favore di TikTok, anche per eventi colpevolmente riconducibili alla stessa, nonché possibili limitazioni generiche per caso in cui la piattaforma sia consapevole della possibilità del verificarsi di tali perdite. Infine, sull’esclusione di garanzie e la limitazione di responsabilità, le clausole in esame utilizzano una formulazione ambigua e di difficile comprensione per i consumatori riguardo alla legge applicabile e al foro competente. In proposito, non muta la valutazione di vessatorietà la circostanza che detta disposizione faccia salva l’applicabilità della legge e della giurisdizione italiana, in quanto non viene salvaguardata l’inderogabilità del foro del consumatore.

Conclusioni

Le clausole esaminate determinano a carico dei consumatori un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi contrattuali e utilizzano una formulazione ambigua e di difficile comprensione per i consumatori.

Pertanto, alla luce delle considerazioni dell’AGCM nel provvedimento in esame, appare importante conoscere in modo approfondito il ragionamento e le considerazioni dell’Autorità, che qui sono state sommariamente proposte, per valutare ed evitare eventuali profili di vessatorietà delle clausole nei propri documenti.

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