Le pratiche commerciali scorrette nei provvedimenti dell’AGCM

Una pratica commerciale “scorretta” viola i principi fondamentali previsti dal Codice del Consumo e quelli in materia di comunicazioni commerciali.

Ciò potrebbe avvenire (più o meno consapevolmente) per massimizzare i ricavi di un negozio online; o potrebbe accadere semplicemente per mancanza di chiarezza delle informazioni presentate su un sito; potrebbe infine essere idonea a fuorviare, condizionandolo, il comportamento del consumatore.

È una tematica posta spesso all’attenzione dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (“AGCM”): è allora utile tenere sempre in particolare considerazione gli orientamenti e le posizioni prevalenti, mostrate dall’esperienza e dalle decisioni contenziose, non solo per evitare verifiche ed eventuali provvedimenti ma anche, e soprattutto, per offrire ai consumatori un acquisto trasparente e rispettoso dei loro diritti.

In generale, una pratica commerciale è scorretta quando, in contrasto con il principio della diligenza professionale, è falsa o è idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico del consumatore che raggiunge, o al quale è comunque rivolta (art. 20 D. Lgs. 206/2005).

La disciplina si applica alle pratiche commerciali scorrette poste in essere sia prima, che durante e dopo un’operazione commerciale relativa a un prodotto.

La legge suddivide le pratiche commerciali in due categorie: quelle ingannevoli e quelle aggressive.

Quali sono le pratiche commerciali “ingannevoli”? (art. 21 Codice del Consumo)

Alcune azioni considerate ingannevoli dall’AGCM sono, ad esempio:

  • quelle che assimilano gli effetti di un prodotto alimentare a quelli attribuibili alle funzioni di un farmaco, avvalendosi di etichette non autorizzate dalla Commissione europea;
  • la diffusione di informazioni non veritiere in merito alla capacità di memoria di prodotti software;
  • la creazione di indebita confusione tra cosmetici e trattamenti di medicina estetica mediante testi e immagini evocative.

Anche certe omissioni sono state sanzionate come “pratiche ingannevoli” dall’AGCM:

  • l’assenza di indicazioni puntuali sul tasso annuo effettivo globale (“TAEG”), in quanto non veniva consentito al consumatore di effettuare un’adeguata valutazione sulla convenienza effettiva di un’offerta finanziaria;
  • l’assenza, nei siti online che offrono servizi di comparazione dei prezzi e di prenotazione voli, di informazioni chiare, trasparenti e immediate sul reale costo del prodotto desiderato e su tutto ciò che è utile per orientare la scelta.

Esiste, poi, un elenco di pratiche elencate dall’art. 23 del Codice del Consumo, che sono considerate sempre ingannevoli, senza che si debba accertare la mancata diligenza e l’attitudine a falsare il comportamento economico del Consumatore, sulle quali si è pronunciato, oltre all’AGCM, anche il Consiglio di Stato (Cons. Stato 14 aprile 2020 n. 2414).

Quali sono le pratiche commerciali “aggressive”? (art. 24 Codice del Consumo)

Una pratica commerciale aggressiva è una condotta invasiva che comporta pressioni, coercizione, molestie o indebito condizionamento e influisce in concreto sulla libertà di scelta del consumatore.

Essa può avere luogo sia nel corso del rapporto contrattuale, sia nella fase di costituzione del vincolo negoziale.

Le pratiche commerciali aggressive non sono necessariamente connotate dal ricorso alla violenza fisica o verbale, ma sono accomunate dal fatto che il consumatore si trova in situazioni di stress che diventano determinanti per la sua decisione.

Ad esempio, il provvedimento dell’AGCM 20303/09 ha sanzionato

  • una procedura onerosa e farraginosa per il rimborso del credito residuo dell’utenza telefonica da parte di una società che agiva condizionando il comportamento del consumatore che intendeva cambiare gestore;
  • la prassi di un noleggio auto di bloccare temporaneamente una certa somma di denaro sulla carta di credito del cliente a garanzia dei danni che l’auto avrebbe potuto subire, inducendo il cliente, per sottrarsi al blocco di denaro sulla propria carta di credito, all’acquisto di prodotti assicurativi accessori.

Cosa può succedere in caso di violazione dei divieti?

Ai sensi dell’art. 27 comma 2 del Codice del Consumo, modificato dall’art. 37 comma 1 lett. a) n. 2 della legge n. 238/2021, in vigore dal 1 febbraio 2022, ogni soggetto od organizzazione che ne ha interesse può fare istanza all’AGCM in caso di pratiche commerciali scorrette affinché l’Autorità ne inibisca la continuazione e ne elimini gli effetti.

L’AGCM può agire anche d’ufficio in forza di poteri investigativi, esecutivi e di richiesta di informazioni, e può ottenere dal professionista responsabile l’assunzione di impegni, imporne l’applicazione e la pubblicazione.

In casi di urgenza l’AGCM può disporre, con provvedimento motivato, la sospensione provvisoria delle pratiche commerciali scorrette.

Il professionista che ha attuato una pratica commerciale scorretta può assumere l’impegno di porre fine all’infrazione utilizzando un apposito modello disposto dall’AGCM.

Quando l’AGCM ritiene la pratica commerciale contraria alle norme del Codice del Consumo, ne vieta la diffusione se l’attività non è ancora stata portata a conoscenza del pubblico, o ne proibisce la continuazione, se la pratica è già iniziata.

Per ogni inottemperanza è prevista l’applicazione di sanzioni amministrative pecuniarie, da pagare entro 30 giorni dalla notifica del provvedimento dell’AGCM.

Contro le decisioni dell’AGCM è possibile ricorrere presso il TAR del Lazio per ottenerne l’annullamento, mentre il ricorso in appello si propone davanti al Consiglio di Stato.

Il giudizio di vessatorietà delle clausole di TikTok da parte dell’AGCM – Un confronto pre e post provvedimento

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (“AGCM”) ha emanato in data 18 gennaio 2022 il provvedimento n. 29976 nei confronti del social network TikTok, e ha formulato rilevanti considerazioni in materia di tutela amministrativa contro le clausole vessatorie previste dall’art. 37bis del Codice del Consumo.

In generale, oltre all’elencazione tassativa delle clausole vessatorie prevista dall’art. 1341 del Codice civile, l’art. 33 del Codice del Consumo definisce come vessatorie quelle clausole che “nel contratto concluso tra il consumatore e il professionista, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto”, rendendo gravosa la sua posizione.

A differenza dall’elencazione del Codice civile, quella operata dal Codice del Consumo non costituisce un elenco tassativo e le clausole, che richiedono sempre chiarezza e comprensibilità di formulazione, possono essere interpretate mediante criteri utili per l’accertamento della loro vessatorietà.

Le clausole di TikTok prima del provvedimento dell’AGCM

Si riporta brevemente il contenuto delle Clausole delle Condizioni Generali di Contratto (“T&C”) previste da TikTok prima del provvedimento dell’AGCM, al fine di impostare una base di partenza per comprendere le motivazioni del provvedimento dell’AGCM.

In primo luogo, nonostante un ragionevole preavviso fornito agli Utenti di TikTok, essi sono tenuti a rivedere con regolarità le T&C per verificare le modifiche ai Servizi; questi, infatti, formano costantemente oggetto di innovazione, modifica e miglioramento e, di conseguenza, le T&C possono essere modificate di tanto in tanto.

In secondo luogo, in tema di risoluzione, TikTok si riserva di sospendere, in via temporanea o definitiva, o di chiudere l’account degli Utenti, ovvero di imporre limiti o restrizioni all’accesso a tutti o a parte dei Servizi con o senza preavviso e in qualsiasi momento, per qualunque motivo o anche senza motivo.

In tema di utilizzo dei servizi da parte dell’Utente, TikTok, in caso di violazioni anche potenziali delle T&C e a suo insindacabile giudizio, si riserva il diritto di rimuovere o sospendere in via permanente o temporanea l’accesso a un contenuto in qualsiasi momento e senza preavviso

Ancora, in materia di esclusione di garanzie, è attribuita a TikTok la facoltà di modificare, sospendere, revocare o limitare la disponibilità di tutta o parte della piattaforma, in qualsiasi momento e senza preavviso, per motivazioni estremamente generiche.

Riguardo ai contenuti generati dagli Utenti, essi concedono a TikTok e a diversi altri soggetti, ad esso afferenti, una licenza incondizionata, irrevocabile, perpetua e universale, di utilizzare, modificare, adattare, riprodurre, ricavare opere derivate, pubblicare e/o trasmettere e/o distribuire e autorizzare altri utenti al trattamento dei contenuti stessi.

Inoltre, quando gli Utenti pubblicano un contenuto, rinunciano a qualsiasi diritto di riservatezza, pubblicità o altri diritti di analoga natura relativi al contenuto prodotto e accettano di non far valere mai qualsiasi diritto morale su di esso.

È altresì previsto che i consumatori mantengano indenne TikTok da ogni pretesa, passività, costo, danno, perdita e spese, incluse quelle legali.

Infine, è esclusa la prestazione di garanzie rispetto alla continuità, tempestività, sicurezza dei servizi resi e a vizi nel funzionamento o nella funzionalità del software fornito ed è circoscritta la responsabilità di TikTok alle sole ipotesi di perdite che non potranno essere legalmente escluse o limitate dalla legge applicabile, tra le quali figurano dovute a morte o lesioni fisiche causate da negligenza, frode o falsa dichiarazione fraudolenta.

Il Giudizio di vessatorietà e le motivazioni dell’AGCM

In primo luogo, le clausole in materia di modifiche alle condizioni e ai servizi sono vessatorie perché attribuiscono al professionista la facoltà di modificare unilateralmente le condizioni dell’accordo senza un giustificato motivo indicato nel contratto, prevedendo soltanto generiche motivazioni ovvero mere esemplificazioni.

Tali clausole attribuiscono al professionista un generico e discrezionale “ius variandi” senza indicare le specifiche motivazioni sulla cui base TikTok si vincola ad apportare modifiche.

Inoltre, esse deducono implicitamente il consenso alle modifiche contrattuali dalla semplice inerzia inconsapevole del consumatore, secondo un meccanismo di silenzio assenso.

In tema di diritto di recesso, poi, l’informativa che viene fornita con preavviso ragionevole dal professionista al consumatore e il relativo diritto di recesso non possono compensare l’assenza di informazioni nel contratto sulle cause delle modifiche contrattuali unilaterali. I due strumenti di tutela sono, infatti, complementari e non alternativi.

Sul punto dell’utilizzo dei servizi da parte dell’Utente, è opportuno rilevare che la valutazione dell’esistenza delle circostanze che attribuirebbero al professionista la facoltà di sospendere o chiudere l’account del consumatore o di imporre restrizioni all’utilizzo dei servizi è completamente rimessa alla discrezionalità del professionista e comprende situazioni che potrebbero essere allo stesso imputabili.

In tema dei contenuti prodotti dagli Utenti, le disposizioni di TikTok impongono ai consumatori rinunce eccessivamente ampie, eccedendo le modalità di funzionamento della piattaforma e di condivisione, ed estendendosi a diritti morali e personali; TikTok richiede sostanzialmente agli utenti di “garantire” l’assenza di pretese economiche di soggetti terzi.

Ancora, la clausola che riguarda la manleva prevede ampie esclusioni di responsabilità a favore di TikTok, anche per eventi colpevolmente riconducibili alla stessa, nonché possibili limitazioni generiche per caso in cui la piattaforma sia consapevole della possibilità del verificarsi di tali perdite. Infine, sull’esclusione di garanzie e la limitazione di responsabilità, le clausole in esame utilizzano una formulazione ambigua e di difficile comprensione per i consumatori riguardo alla legge applicabile e al foro competente. In proposito, non muta la valutazione di vessatorietà la circostanza che detta disposizione faccia salva l’applicabilità della legge e della giurisdizione italiana, in quanto non viene salvaguardata l’inderogabilità del foro del consumatore.

Conclusioni

Le clausole esaminate determinano a carico dei consumatori un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi contrattuali e utilizzano una formulazione ambigua e di difficile comprensione per i consumatori.

Pertanto, alla luce delle considerazioni dell’AGCM nel provvedimento in esame, appare importante conoscere in modo approfondito il ragionamento e le considerazioni dell’Autorità, che qui sono state sommariamente proposte, per valutare ed evitare eventuali profili di vessatorietà delle clausole nei propri documenti.

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