Quadro delle recenti novità in materia di Whistleblowing

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Il tema delle segnalazioni interne in materia di illeciti commessi nell’esercizio dell’impresa è di grande rilevanza oggi nel panorama della compliance aziendale, costituendo uno strumento di emersione di comportamenti spesso trascurati o ignorati: la sua normazione genera al contempo rilevanti e spinose questioni di bilanciamento tra l’autonomia dell’esercizio dell’azione economica privata e la protezione degli interessi pubblici, oltre che di privacy e protezione degli individui segnalanti.

Breve panorama del concetto e della normativa italiana di rilievo

Il concetto di “Whistleblower” (letteralmente: “colui che soffia il fischietto”) entra per la prima volta nel linguaggio e nel panorama giuridico italiano con la Legge n. 190/2012, la c.d. “Anticorruzione” che, tramite aggiunta dell’art. 54-bis nel corpo del D.Lgs. 165/2001, introduce nel nostro ordinamento la figura del dipendente pubblico “segnalatore di illeciti”. Qualche anno più tardi la Legge n. 179/2017 va a modificare il D.Lgs. 231/2001, offrendo così anche al settore privato una base giuridica su cui costruire il proprio sistema interno di segnalazione degli illeciti.
Con la Direttiva 1937/2019 l’UE ha, di recente, inteso fissare i punti fondamentali per garantire ai “segnalatori di illeciti” uno standard minimo di tutela in ambito comunitario. Vengono quindi posti in capo ad ogni Stato Membro obblighi e divieti mirati a far adottare , entro il termine del 17 dicembre 2021, un adeguato sistema di segnalazione degli illeciti in grado di proteggere il segnalante da tutte le conseguenze negative che potrebbero insorgere a seguito della sua azione, e ciò tanto per il settore pubblico quanto per quello privato.

I requisiti fissati dalla Direttiva e le prospettive di recepimento

Innanzitutto, anche per il settore privato (a partire da una soglia minima di 50 dipendenti) diviene obbligatorio dotarsi di un sistema di prevenzione degli illeciti conseguenti alla violazione del diritto comunitario.
In questo senso, ciò che per l’Italia rappresenta ancora oggi l’eccezione- ci si riferisce infatti a quegli enti che abbiano volontariamente adottato i modelli di organizzazione previsti dal Decreto 231 e limitatamente ai reati da questo previsti- diverrà quindi (e finalmente) la regola.

Viene poi predisposto un ventaglio più ampio di soggetti che possono godere delle garanzie della Direttiva una volta coinvolti nel “processo di segnalazione”. Superata la dicotomia apicali-sottoposti, si aprono le porte a segnalazioni di soggetti che in modi diversi ed in diversa misura entrano in contatto con l’ente. Basti pensare che, a titolo esemplificativo, può assumere la qualifica di segnalante anche colui che non ha ancora cominciato un rapporto di lavoro con l’ente, perché il processo di selezione è ancora in corso.

Appare qui evidente l’intenzione del legislatore comunitario di assicurarsi che anche le violazioni commesse nelle fasi prodromiche all’instaurazione del rapporto di lavoro non rimangano impunite.

Ai fini della segnalazione, la Direttiva non richiede poi l’effettiva commissione di un illecito- così come previsto dalla L. n. 179/2017 e dal D.Lgs. 231/2001- ma soltanto il sussistere nel denunciante del “ragionevole motivo” di ritenere che le informazioni denunciate rispondano al vero e all’interesse pubblico.

Novità anche per quanto riguarda i canali di segnalazione.

Se il legislatore italiano non entra attualmente nel merito delle scelte operative, limitandosi a richiedere che i canali predisposti siano genericamente idonei a garantire la riservatezza (e non anche l’anonimato) dell’identità del denunciante, il legislatore comunitario si rivela più puntuale, richiedendo la implementazione di canali interni ed esterni all’ente, ai quali si affianca il canale pubblico, c.d. “public disclosure”.

La Direttiva lascia comunque libero il denunciante nella scelta del canale, sebbene incoraggi alle segnalazioni interne, soprattutto nei casi di più semplice risoluzione.

Molto importante anche la questione privacy.

La Direttiva prevede che qualsiasi trattamento di dati personali effettuato in occasione della Direttiva stessa debba svolgersi nel rispetto del Regolamento 2016/679 e della Direttiva 2016/680 (per il trattamento di dati con finalità di polizia).

L’obiettivo è quindi quello di scongiurare quanto più possibile il rischio che la segnalazione diventi l’occasione per una violazione della privacy; inoltre, viene espressamente sancito che non vadano raccolti e trattati dati eccedenti o non pertinenti rispetto ad una specifica segnalazione, e – laddove raccolti o trattati – essi vengano prontamente cancellati.

I ritardi nel recepimento della Direttiva

Benché la legge di delegazione europea n. 53/2021 rechi indicazioni per il recepimento della c.d. “Direttiva Whistleblowing”, l’Italia tutta è ancora in attesa di azioni concrete da parte del Governo.

Se indubbiamente molte sono state le “distrazioni” in questi ultimi due anni, a partire dalla pandemia fino alla questione del Colle, è tuttavia opportuno chiedersi quante e quali di queste siano effettivamente in grado di giustificare l’inerzia dell’Esecutivo su un tema particolarmente sensibile come quello della segnalazione di comportamenti illeciti all’interno delle società di capitali.

Ciò è particolarmente rilevante quando entra in gioco la vita umana, come nel caso tristemente noto della Funivia del Mottarone: è di dominio pubblico, infatti, la notizia per cui un ex dipendente avrebbe subito minacce di licenziamento per aver denunciato, molto tempo prima dell’incidente, problemi tecnici alla cabina poi coinvolta nella strage.

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La 231 si applica anche alle società unipersonali

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Con la recente sentenza n. 45100 del 6 dicembre 2021, la Sesta Sezione penale della Corte di Cassazione ha preso posizione sulla spinosa questione dell’applicabilità alle società unipersonali del D. Lgs. 231/2001.

La Suprema Corte è stata chiamata ad esprimersi su una decisione del Tribunale di Pescara che, a sua volta, si era pronunciato su un caso di corruzione perpetrato da un funzionario comunale.

Discostandosi da quanto deciso dal Gip, che aveva emesso ordinanza di misura cautelare attraverso la quale era vietato a tre S.r.l. di contrattare con la Pubblica Amministrazione, il Giudice di merito annullava la predetta ordinanza, ritenendo che le disposizioni di cui al D. Lgs. 231/2001 non potessero essere applicate alle tre S.r.l. sanzionate proprio in quanto società individuali e, quindi, per loro natura estranee all’ambito applicativo della norma.

La decisione della Corte e la distinzione tra società unipersonale e individuale

La Cassazione, nell’annullare l’ordinanza del Tribunale di Pescara, ha insistito nel differenziare le società unipersonali da quelle individuali, le quali ultime – sole – non potendo essere considerate alla stregua di enti sono da escludersi dall’applicabilità delle disposizioni del D. Lgs. 231/2001.

In particolare, secondo i Giudici della Corte, la società unipersonale incarna invece un soggetto unico e distinto dal suo socio persona fisica, dotata quindi di una personalità autonoma da quella di quest’ultimo: gli Ermellini si occupano tra l’altro di indicare gli specifici requisiti in presenza delle quali la società unipersonale possa rispondere ai sensi del D.  Lgs. 231/2001.

Innanzitutto, la questione non si pone nei casi di società unipersonale partecipata da una società di capitali o di società unipersonali la cui complessità renda evidente l’esistenza di un centro di imputazione di interessi giuridici autonomo e indipendente rispetto a quello facente capo al singolo socio.

La Suprema Corte sottolinea poi che, nell’ambito di realtà di più piccole dimensioni, occorre invece effettuare un accertamento puntuale finalizzato ad individuare se sussistano i requisiti per affermare la responsabilità dell’ente riguardo alla società unipersonale a responsabilità limitata.

Ricadute pratico – operative sull’attività di compliance.

La Corte di Cassazione, alla luce di tutto quanto sopra esposto, ha concluso dunque evidenziando l’esigenza di un accertamento in concreto “del se, in presenza di una società unipersonale a responsabilità limitata, vi siano i presupposti per affermare la responsabilità dell’ente; un accertamento che non è indissolubilmente legato solo a criteri quantitativi, cioè alle dimensioni della impresa, di tipologia della struttura organizzativa della società, quanto, piuttosto, a criteri funzionali, fondati sulla impossibilità di distinguere un interesse dell’ente da quello della persona fisica che lo governa, e, dunque, sulla impossibilità d configurare una colpevolezza normativa dell’ente – di fatto inesigibile – disgiunta da quello dell’unico socio”.

Tale accertamento si basa sulla possibilità – o meno – di distinguere l’interesse dell’ente da quello della persona fisica che se ne occupa: sulla base di ciò si individuerà la configurabilità della colpevolezza normativa dell’ente, disgiunta da quella dell’unico socio.

Determinante sarà il criterio individuato dal D. Lgs. 231/2001, e, in particolare dall’art. 5, in base al quale si distingue tra interesse della Società e interesse della persona fisica. Ne deriva che, qualora si provi che la persona fisica abbia commesso l’illecito nell’interesse esclusivo proprio o di terzi, non vi può essere responsabilità dell’ente.

Secondo quanto stabilito dalla Corte, qualora il reato compiuto dalla persona fisica non sia riconducibile alla persona giuridica in quanto inesistente l’interesse dell’ente, non sarà necessario nemmeno verificare se sussista un vantaggio dello stesso.

Si tratta, quindi, di un’approfondita operazione che richiede un’attenta analisi dell’organizzazione della società, delle attività concretamente poste in essere, delle dimensioni dell’impresa, dei rapporti tra socio unico e società, dell’esistenza di un interesse sociale e del suo effettivo perseguimento.

Da un lato, vanno evitate eventuali violazioni del principio del “ne bis in idem” sostanziale, che si realizzerebbero imputando alla persona fisica un cumulo di sanzioni punitive per lo stesso fatto. D’altra parte, la Cassazione censura quelle situazioni in cui la persona fisica si sottragga alla responsabilità patrimoniale illimitata, costituendo una società unipersonale a responsabilità limitata, ma, al tempo stesso, eviti l’applicazione del D. Lgs. 231/2001, sostenendo di essere un’impresa individuale. Il fenomeno è quello della creazione di persone giuridiche di ridottissime dimensioni allo scopo di frammentare e polverizzare i rischi economici e “normativi”.

Il “caporalato” come reato presupposto ex D.Lgs. 231/2001

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Una riflessione sui presidi in grado di prevenire la commissione del reato di “caporalato” e il relativo contenuto (necessario) del Modello di Organizzazione, Controllo e Gestione redatto ai sensi del D. Lgs. 231/2001.

Il caporalato come fenomeno attuale – i “riders”

Ha avuto ampia eco mediatica l’avvio di un’indagine dalla Procura milanese in materia di sicurezza sul lavoro, immigrazione irregolare e casi di caporalato, riguardo all’attività dei c.d. “riders”, quei fattorini che, attraverso società di intermediazione, si occupano di consegnare cibo ovvero altri articoli a domicilio per conto di grandi aziende di distribuzione. 

Come è noto, per caporalato si intende “il fenomeno sociale, sempre più diffuso su tutto il territorio nazionale, dell’intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro”. 

Si tratta di una realtà particolarmente diffusa nel settore della produzione agricola e che, spesso, vede il coinvolgimento di associazioni di stampo mafioso, associazioni dedite al traffico di esseri umani ed allo sfruttamento dell’immigrazione clandestina.

Nel contesto di tale indagine, la Sezione misure di prevenzione del Tribunale di Milano ha disposto, tra l’altro, l’amministrazione giudiziaria ex art. 34 del Codice antimafia della filiale italiana dell’Azienda oggetto di indagine, proprio per caporalato.

Ciò che, in questa sede, rileva è che, tra le varie verifiche effettuate dagli inquirenti, vi è stata quella finalizzata ad individuare l’esistenza del modello organizzativo ex D.Lgs. n. 231/2001 e specificamente – ove pure esistente – la sua idoneità a prevenire il reato ipotizzato, ex art. 603-bis c.p.

Si può, dunque, attualmente parlare di caporalato quando vi è una abituale retribuzione dei lavoratori in modo palesemente difforme da quanto previsto dai contratti collettivi nazionali ovvero, in ogni caso, troppo esiguo rispetto alla quantità di lavoro prestato, ovvero il mancato rispetto della normativa relativa all’orario di lavoro o alle ferie o, ancora, della normativa riguardante la sicurezza sul luogo di lavoro, soprattutto nel caso in cui il lavoratore sia costretto a lavorare in situazioni di degrado.

Le modifiche introdotte con la Legge 29 ottobre 2016, n. 199 e il “nuovo” art. 603 bis c.p.

Per inquadrare normativamente la fattispecie, va ricordato che con la Legge 29 ottobre 2016, n. 199, recante «Disposizioni in materia di contrasto ai fenomeni del lavoro nero, dello sfruttamento del lavoro in agricoltura e di riallineamento retributivo nel settore agricolo» sono state introdotte rilevanti novità relativamente alla lotta al caporalato.

Con la suddetta Legge sono state, infatti, inserite garanzie per la tutela della dignità dei lavoratori, in particolare quelli agricoli, attraverso la riformulazione della fattispecie di cui all’ articolo 603-bis c.p.

Inoltre, dato particolarmente rilevante in questa sede, con la Legge n. 199 del 29 ottobre 2016, Il Legislatore inserisce il reato di caporalato nel catalogo dei reati presupposto previsti dal D.Lgs 231/2001.

Il 18 ottobre 2016, con la legge n° 199, è stato completamente riscritto l’art. 603 bis del Codice Penale.

La principale novità consiste nella individuazione, come autore del reato di “caporalato”, anche del datore di lavoro che ponga in essere una condotta di sfruttamento del lavoratore, e non più soltanto dell’intermediario.

In secondo luogo non si fa più riferimento ai requisiti dello stato di necessità del lavoratore ed alla violenza, minaccia o intimidazione, che limitavano i confini dell’elemento oggettivo del reato.

Si può, dunque, attualmente parlare di caporalato quando vi è una abituale retribuzione dei lavoratori in modo palesemente difforme da quanto previsto dai contratti collettivi nazionali ovvero, in ogni caso, troppo esiguo rispetto alla quantità di lavoro prestato, ovvero il mancato rispetto della normativa relativa all’orario di lavoro o alle ferie o, ancora, della normativa riguardante la sicurezza sul luogo di lavoro, soprattutto nel caso in cui il lavoratore sia costretto a lavorare in situazioni di degrado.

Le ricadute pratiche sul modello organizzativo, di gestione e di controllo ex D.Lgs. 231/2001

Il reato di caporalato, nella nuova formulazione dell’articolo 603-bis c.p., rivela, alla luce della disciplina “231” prevista per l’azienda, una stretta correlazione con i contenuti del modello di organizzazione e gestione di cui la stessa dovrebbe dotarsi preventivamente.

Le società – ed in particolare quelle di media e piccola dimensione – sono, pertanto, chiamate a dotarsi di un Modello organizzativo ex D. Lgs. 231/2001, finalizzato ad individuare e prevenire le condotte illecite di cui all’art. 603-bis c.p.

Tra l’altro, il reato di caporalato ben può vedere, nella medesima vicenda criminale, il concorso materiale o formale di alcuni reati già precedentemente considerati presupposto ex D.Lgs. 231/2001 come, ad esempio, il delitto di “Impiego di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare” (articolo 25-duodecies), che potrebbe concorrere nell’ipotesi in cui l’impresa utilizzatrice occupasse alle proprie dipendenze lavoratori stranieri privi di permesso di soggiorno, sottoponendoli alle condizioni di sfruttamento di cui al 603-bis, ovvero al contestuale concorso del reato di “Omicidio colposo” o “lesioni colpose gravi o gravissime” (articolo 25-septies), qualora si determinasse anche un evento lesivo, oppure la morte del lavoratore straniero privo di permesso di soggiorno, impiegato dall’impresa utilizzatrice in condizioni di sfruttamento. Inoltre, nel quadro criminogeno così dipinto, tutt’altro che inverosimile, il caporalato ben potrebbe configurarsi come uno tra i reati-scopo dei “delitti di criminalità organizzata” di cui all’articolo 24-ter, D. Lgs. 231/2001, commessi anche con i caratteri della transnazionalità, tra cui, “Associazione per delinquere” ed “Associazioni di tipo mafioso anche straniere”.

O, ancora, si pensi alla riduzione o mantenimento in schiavitù o in servitù (600 c.p.), alla tratta di persone (601 c.p.), all’acquisto e alienazione di schiavi (602 c.p.).

Alla luce del quadro dei reati presupposto evidenziati sopra, i processi più delicati saranno, senz’altro:

1) il processo di ricerca, assunzione e inserimento del personale e il processo di gestione dei fornitori: occorre porre attenzione sugli aspetti retributivi, sulle ferie e sui turni di riposo. I lavoratori dovranno essere inquadrati con contratti che rispettino almeno le condizioni di lavoro e il salario minimo dell’ultimo contratto collettivo nazionale CCNL sottoscritto.

2) Il processo di individuazione dei fornitori: nell’ambito degli accordi commerciali con gli stessi, occorrerà esigere la trasmissione di tutta la documentazione che possa risultare utile alla verifica del rispetto della normativa da parte dei partner commerciali, in particolare della clausola relativa all’obbligo di rispettare il Modello Organizzativo ed il proprio Codice Etico.

3) Il processo relativo alla sicurezza sui luoghi di lavoro, soprattutto in merito alla conformità delle procedure previste dal Modello rispetto alla normativa prevenzionistica, in particolare di cui al D. Lgs. n. 81/2008, cosiddetto testo unico sicurezza sul lavoro.

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Adozione del modello 231 come deterrente per l’infiltrazione mafiosa occasionale

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Dotarsi di un modello 231 è sempre più importante: il nuovo Codice Antimafia – approvato in via definitiva mediante l’emanazione del Decreto Legge per l’attuazione del Pnrr – stabilisce infatti che, in presenza di tentativi di infiltrazione mafiosa nell’impresa riconducibili a situazioni di agevolazione occasionale, il Prefetto potrà imporre l’adozione di un Modello di organizzazione, gestione e controllo di cui al D. Lgs. 231/2001, con relativa nomina dell’Organismo di Vigilanza.

La pagina informativa si trova al seguente link.

Il rilascio dell’informazione antimafia da parte del Prefetto.

Il Prefetto è il soggetto competente a rilasciare l’informazione antimafia.

In particolare egli è chiamato ad esperire l’istruttoria relativa all’impresa richiedente (ivi compresa la consultazione della Banca dati nazionale unica) e ad effettuare all’esito la sua valutazione. Qualora il Prefetto rilevi l’assenza dei presupposti per il rilascio di una informazione c.d. “liberatoria” (dunque positiva), viene ora stabilito che egli comunichi quanto rilevato all’ente interessato, assegnando al contempo un termine non superiore a venti giorni per la presentazione di eventuali osservazioni.

Valutati tali rilievi, all’esito del contraddittorio, il Prefetto potrà sciogliere la riserva in senso positivo, oppure con informazione c.d. “interdittiva” (dunque negativa), oppure ancora prescrivendo l’obbligo per l’interessato di seguire determinate misure per un periodo non inferiore a sei mesi e non superiore a dodici mesi.

Tra le misure previste, al fine di far venir meno le cause di agevolazione occasionale dell’infiltrazione mafiosa, vi è l’obbligo di seguire quanto prescritto dal D. Lgs. 231/2001.

Ne deriva, pertanto, che l’ente interessato – qualora ne sia privo – dovrà dotarsi al più presto di un Modello organizzativo, di gestione e di controllo nonché prevedere che venga nominato un Organismo di vigilanza atto a controllare che l’impianto procedurale venga seguito e attuato in concreto.

Ricadute pratico – operative sull’attività di compliance.

Uno degli strumenti di prevenzione dalle infiltrazioni mafiose richiesto dalla normativa antimafia viene dunque individuato, per l’appunto, nel Modello 231, dalla cui applicazione deriveranno benefici di organizzazione aziendale, di economicità, nonché di reputazione rispetto a terzi soggetti che hanno a che fare con l’ente.

L’adozione di un Modello di organizzazione, gestione e controllo ex D. Lgs. 231/2001 assume allora due importanti valenze: una interna ed una esterna.

Verso l’esterno, si avrà certamente ampio beneficio di immagine, spendibile nei rapporti commerciali ed istituzionali.

All’interno dell’azienda, il Modello risulterà utile ad introdurre etica e legalità nei processi aziendali: si pensi, in particolare, al Codice Etico e alla sua diffusione tra i dipendenti dell’azienda.

Inoltre, il Modello non si occuperà esclusivamente di disciplinare al meglio la protezione dai reati di cui all’art. 24 del D. Lgs. 231/2001, ma dovrà anche riferirsi alle modalità di organizzazione dell’ente volte ad evitare attività di criminalità organizzata. In particolare, occorrerà porre attenzione alle attività pratiche che comportano pagamenti ed incassi predisponendo, se del caso, un conto corrente dedicato esclusivamente a tali operazioni.

Il Modello 231 dovrà determinare – a monte e con piena trasparenza – precisi criteri di selezione di fornitori, consulenti, clienti, partners, personale, nonché i criteri di valutazione delle offerte e verificare l’attendibilità commerciale degli stessi. Nei contratti con fornitori, consulenti, partners, soci, dipendenti e altri terzi – anche esteri – dovrà essere contenuta apposita clausola che regoli le conseguenze derivanti dalla violazione delle disposizioni previste.

Altrettanto importante sarà il dovere di comunicare all’Organismo di Vigilanza dell’ente eventuali irregolarità inerenti richieste di qualsiasi tipo contrarie alla Legge o, comunque, qualsiasi elemento da cui possa desumersi il pericolo di interferenze criminali in relazione all’attività di impresa.

Infine, preciso compito dell’Organismo di Vigilanza – per tutelare prima di tutto l’ente stesso – sarà quello di svolgere verifiche periodiche al fine di prevenire la commissione dei reati di stampo mafioso, elencati anche all’art. 24-ter del D. Lgs. 231/2001, verificando che le procedure aziendali siano adeguate ed efficacemente adottate.

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Responsabilità dei membri del Consiglio di Amministrazione nell’ambito degli infortuni sul lavoro

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Recentemente la quarta Sezione Penale della Corte di Cassazione si è pronunciata relativamente al tema della responsabilità dei membri del Consiglio di Amministrazione (d’ora in poi CdA) nel caso di infortunio sul lavoro. Questi ultimi erano stati condannati per i reati di lesioni personali gravissime e omissione colposa di cautele o difese contro disastri o infortuni sul lavoro, (artt. 590, 451 c.p.), nonché per correlati reati contravvenzionali di cui al D.lgs. 81/08. (la pagina informativa si trova al seguente link).

Il Fatto

Nell’evento di cui al processo, un operaio impegnato nell’esecuzione delle normali mansioni assegnate veniva colpito, alle spalle, da un macchinario adibito alla adduzione di metallo fuso all’interno di un forno, rimanendo incastrato contro il forno stesso.

Secondo quanto descritto dai testimoni, nonché dalla stessa persona offesa, l’apparecchiatura non si era arrestata secondo l’iter produttivo consueto, provocando così il grave infortunio.

Le Corti di merito, sulla scorta degli atti e dell’istruttoria, avevano quindi ravvisato la penale responsabilità dei componenti del CdA a fronte dei reati contestati.

Il c.d. principio di effettività e la decisione della Corte

I tre componenti del CdA proponevano ricorso avverso la suddetta Sentenza.

In particolare, per quanto di interesse, la difesa della ricorrente M. evocava la falsa applicazione dell’art. 2 comma 1, lett. b) del D.Lgs. 81/2008 ed il vizio di motivazione, sottolineando che la stessa, sebbene componente del CdA, “svolgeva esclusivamente compiti di natura amministrativa e contabile, non esercitando in concreto funzioni datoriali, né avendo mai assunto alcuna responsabilità dell’organizzazione del lavoro e dell’unità produttiva. Sicchè, in forza del principio di effettività, che impone di assegnare la posizione di garanzia solo a chi svolga in concreto le funzioni di datore di lavoro, nessuna responsabilità può esserle attribuita nella causazione dell’infortunio.”

La ricorrente, dunque, riteneva di dovere essere esclusa dal novero dei soggetti responsabili dell’incolumità dei lavoratori sulla base del c.d. principio di effettività generato dall’art. 2 comma 1 del D.Lgs. 81/2008, secondo il quale “in tema di infortuni sul lavoro, l’individuazione dei soggetti destinatari della relativa normativa [datore di lavoro, dirigente, preposto] deve essere operata sulla base dell’effettività e concretezza delle mansioni e dei ruoli svolti” [Cass. Pen., Sez. IV, sent. n. 6025 del 20 aprile 1989] e “deve fondarsi non già sulla qualifica rivestita bensì sulle funzioni in concreto esercitate, che prevalgono, quindi, rispetto alla carica attribuita al soggetto (ossia alla sua funzione formale)” [Cass. Pen., Sez. Un., sent. n. 9874 del 14 ottobre 1992], come a dire che la mansione concretamente esercitata prevale sulla qualifica formale e apparente.

Secondo la difesa, quindi, il componente del CdA non può essere considerato titolare della posizione di garanzia del datore di lavoro solo per la carica che ricopre, quando, in realtà, non si occupa di organizzare l’azienda ma esclusivamente di contabilità.

La Corte di Cassazione, relativamente alla questione che inerisce all’individuazione della figura su cui gravano gli obblighi del datore di lavoro nelle società di capitali, ha ammesso che essa deve essere risolta facendo riferimento alla complessità dell’organizzazione aziendale.

La Corte, conclusivamente, nel rigettare il ricorso, ha quindi specificato che la responsabilità dell’imputata si basa sulla sua partecipazione all’organo deliberativo, titolare del potere decisionale ed organizzativo dell’impresa e del potere di spesa, che identificano, nel loro riflesso sul rapporto di lavoro, la figura del datore di lavoro, come delineata dal D. Lgs. 81/2008, senza che emergessero, nella fattispecie, deleghe espresse o ripartizioni formali attributive di compiti specifici.

Le ricadute pratico – operative sulle attività di compliance

Quanto alla redazione e aggiornamento del Modello Organizzativo aziendale, i princìpi emersi dalla decisione in oggetto suggeriscono di evidenziare puntualmente – tanto nella parte generale che nei singoli settori operativi – l’attribuzione esclusiva di incarichi organizzativi ai componenti dell’organo amministrativo, così da prevenire equivoci e sovrapposizioni, preferibilmente con riferimento a idonei atti deliberativi.

In questi ultimi, le deleghe dovranno essere necessariamente accompagnate anche dall’individuazione degli ambiti di autonomia decisionale e spesa del delegato.

Pur non venendo meno, come si è visto, l’inderogabile obbligo di vigilanza spettante per sua natura al CdA, ciò consentirà di ridimensionare il rischio di esposizione ad una responsabilità amplissima anche in contesti necessariamente caratterizzati, per ragioni tecniche o dimensionali, da articolazioni complesse e differenziate.

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Il requisito dell’interesse-vantaggio nell’infortunio sul lavoro

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Da tempo in Dottrina e Giurisprudenza si dibatte in merito alle modalità di individuazione del carattere di “interesse o vantaggio” della condotta che dà vita ad un infortunio mortale.

La questione è particolarmente rilevante in quanto è sulla presenza di tale carattere che si basa la responsabilità dell’Ente ai sensi del D. Lgs. 231/2001.

La recente pronuncia del Tribunale di Bari – il fatto

Recentemente il Tribunale di Bari – Prima Sezione Penale monocratica- si è pronunciato sul tema con la Sentenza n. 1718/2021, depositata lo scorso 9.6.2021, emessa al termine del processo che vedeva imputata, tra gli altri, la Società Sirti S.p.A. ai sensi del D. Lgs. 231/2001.

Il procedimento in questione trae origine da un infortunio sul lavoro con esito mortale per un dipendente della Società imputata, avvenuto nel 2013.

In particolare l’uomo veniva travolto e schiacciato accidentalmente da un automezzo utilizzato per trasferire materiale da un cantiere all’altro e condotto da un suo collega.

A seguito dell’istruttoria dibattimentale, si evince che quel giorno, così come era già avvenuto in precedenza, alcuni dipendenti della Sirti S.p.A. decidevano unilateralmente di stoccare materiale presso un’area di proprietà di una ditta fornitrice della loro datrice di lavoro, senza dunque informare o chiedere alcun permesso agli apicali della Società (né al responsabile dell’Unità produttiva né all’RSPP incaricato).

Peraltro si è accertata la mancata regolamentazione contrattuale tra Sirti S.p.A. e la ditta proprietaria dell’area in cui è stato depositato il materiale.

Le Motivazioni dell’assoluzione dell’Ente imputato ex D. Lgs. 231/2001: la mancata sussistenza di interesse e vantaggio

Ciò che rileva particolarmente in questa sede (in cui non ci occuperemo delle ragioni su cui si basa l’assoluzione delle persone fisiche) è analizzare il capo di imputazione di Sirti S.p.A.: il Pubblico Ministero accusa la Società di avere consentito il verificarsi dell’evento lesivo omettendo di adottare, prima della commissione del reato, il modello di organizzazione e gestione idoneo alla prevenzione degli infortuni sul lavoro di cui all’art. 30 D. Lgs. n. 81/2008.

Secondo le valutazioni del Pubblico Ministero, la società imputata adottava un modello che consentiva di utilizzare come ambiente di lavoro un’area priva di agibilità ad uso deposito senza avere preventivamente valutato i rischi relativi oltreché senza avere adottato misure di sicurezza, il tutto con la finalità di perseguire il proprio personale interesse economico.

Quest’ultimo, secondo il Pubblico Ministero, si basava sul risparmio di spesa derivante dalla mancata adozione del suddetto Modello nonché dalla mancata realizzazione del sopralluogo presso l’area dove è avvenuta la morte del dipendente.

Ciò che ancor più interessa sono le motivazioni che hanno condotto all’assoluzione della Società.

Il Giudice, prima di tutto – e come si anticipava al principio di questo commento – si interroga sull’esistenza o meno del carattere di “interesse o vantaggio” di Sirti come fine della commissione del reato.

Tale analisi è particolarmente importante perché incarna la condicio sine qua non su cui si basa la responsabilità della Società ai sensi del D. Lgs. n. 231/2001.

Il Giudice, nelle motivazioni, fa riferimento all’entrata in vigore dell’articolo 25 septies del D. Lgs. 231/2001, relativo ai reati di natura colposa commessi in violazione delle norme in tema di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ed in particolare si occupa di analizzare i dubbi, emersi in dottrina e giurisprudenza e relativi alla possibilità di collegare interesse e vantaggio ad una condotta colposa.

Ci si chiede, infatti, quale vantaggio può trarre un’impresa dalla morte o dalle lesioni di un proprio operaio ovvero quale interesse, ex ante, può collegarsi dalla prospettiva della realizzazione di un siffatto danno.

Riportando lo stralcio della Sentenza in oggetto, si rileva come il Giudice sottolinei che “sul punto si sono succedute numerose teorie atte a determinare una plausibile congiunzione tra l’art. 5 del Decreto Legislativo n. 231 del 2001 e l’art. 25-septies del medesimo decreto, e la più corretta è sicuramente quella che facendo leva su un’interpretazione puramente oggettiva della norma, si è soffermata esclusivamente sull’analisi della condotta dell’agente poiché considerata unico elemento idoneo a integrare un beneficio in favore dell’ente. Viene così abbandonato ogni aspetto “soggettivo” che invece è tipico dei reati dolosi.

Tale tesi è sicuramente quella che ha trovato il maggior numero di consensi sia in dottrina che in giurisprudenza, in quanto riconosce effettivamente come il vantaggio ottenuto dall’ente sia esclusivamente di carattere oggettivo, consentendo pacificamente di incardinare il percorso di ascrizione della responsabilità della persona giuridica in piena conformità con l’art. 5, Decreto Legislativo n. 231 del 2001”

Nella sentenza si legge inoltre che “l’interpretazione complessiva delle norme citate (art. 25-septies e art. 5 del Decreto Legislativo n. 231/ 2001) richiede necessariamente all’interprete di concentrarsi sul vantaggio che l’Ente ha tratto, non dall’evento lesioni o morte, bensì dalla violazione della disciplina antinfortunistica che ha dato causa all’evento”.

Secondo la Prima Sezione Penale del Tribunale di Bari, l’unica condotta colposa rilevante tale da poter implicare l’imputabilità dell’Ente ex D. Lgs. 231/2001, sarebbe quella consistente nella “volontaria violazione delle norme antinfortunistiche o perché espressione di una politica d’impresa o perché ha comportato un risparmio di spesa”.

Nella sentenza si afferma che “la violazione delle norme antinfortunistiche deve essere sempre cosciente e volontaria (in caso contrario non si potrebbe determinare il perseguimento di un interesse o di un vantaggio), ma l’evento non può mai essere voluto (altrimenti il delitto sarebbe doloso)”.

Il Giudice ha concluso che “la scelta di utilizzare un deposito temporaneo è stata fatta autonomamente, senza interpellare i vertici societari e per una questione di “comodità” per alcuni dipendenti” aggiungendo che “la previsione di manovratori a terra non avrebbe avuto per la Sirti alcun aggravio di spese e, dunque, non si registra alcun tipo di vantaggio o di interesse in quanto gli uomini che avrebbero potuto guidare il […] da terra erano presenti”. Alla luce delle suddette considerazioni, che hanno di fatto escluso la sussistenza delle condizioni necessarie di interesse e/o vantaggio, il Giudice ha dichiarato la mancata responsabilità dell’Ente imputato, assolvendolo perché l’illecito non sussiste.

Giurisprudenza degli ultimi anni in merito al D. Lgs. 81/08

Tale Sentenza si inserisce nella giurisprudenza della Suprema Corte in tema di responsabilità dell’Ente in presenza di infortuni sul lavoro.

 A tal proposito, occorre ricordare la pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione che nel 2014, nella sentenza relativa alla nota vicenda ThyssenKrupp, hanno osservato come “l’interpretazione letterale dell’articolo 5 del Decreto Legislativo n. 231-2001, condurrebbe a dei risultati assurdi e incompatibili con la volontà di un Legislatore Nazionale, obbligando l’interprete a scegliere l’unica alternativa: i concetti di interesse e vantaggio, nei reati colposi di evento, vanno di necessità riferiti alla condotta e non all’esito antigiuridico”.

Sul punto, hanno osservato le Sezioni Unite nella medesima pronuncia, con un concetto più volte ribadito dalla giurisprudenza successiva, che:

“Vi è un’unica alternativa, possibile lettura: e concetti di interesse e vantaggio, nei reati colposi d’evento, vanno di necessità riferiti alla condotta e non all’esito antigiuridico. Tale soluzione non determina alcuna difficoltà di tipo logico: è ben possibile che una condotta caratterizzata dalla violazione della disciplina cautelare e quindi colposa sia posta in essere nell’interesse dell’ente o determini comunque il conseguimento di un vantaggio”. Nel seguente paragrafo ci occupiamo della successiva Giurisprudenza sul tema, ed in particolare in riferimento al Testo Unico della sicurezza, ossia il D. Lgs. 81/08, in vigore dal 15 maggio 2008 che, come noto, ha completamente sostituito il precedente D. Lgs 626/94 nonché tutti gli altri provvedimenti degli ultimi 50 anni in materia di tutela della sicurezza e salute sul luogo di lavoro.

Nel seguente paragrafo ci occupiamo della successiva Giurisprudenza sul tema, ed in particolare in riferimento al Testo Unico della sicurezza, ossia il D. Lgs. 81/08, in vigore dal 15 maggio 2008 che, come noto, ha completamente sostituito il precedente D. Lgs. 626/94 nonché tutti gli altri provvedimenti degli ultimi 50 anni in materia di tutela della sicurezza e salute sul luogo di lavoro.

La giurisprudenza ha sancito che, per affermare la responsabilità dell’ente, è necessario passare attraverso due accertamenti, anche alternativi, sulla condotta di chi ha agito: il primo, riguarda la violazione di norme cautelari, avvenuta consapevolmente col fine di apportare un interesse alla società, indipendentemente dal suo effettivo conseguimento, la cui esistenza va valutata ex ante (c.d. colpa cosciente); il secondo, sussiste quando la condotta colposa abbia comunque determinato oggettivamente, ex post, un vantaggio per l’impresa (c.d. colpa incosciente).

La Suprema Corte, dunque, ha più volte ribadito la perseguibilità anche della colpa incosciente, sulla scorta di un criterio di imputazione oggettiva riferibile alla condotta del soggetto agente (anche isolata ed estemporanea) nei termini descritti (Cass. Pen. n. 12149/2021; n. 29584/2020; 29538/2019; 38363/2018).

La stessa giurisprudenza succedutasi negli ultimi anni sul tema, tra l’altro, ha evidenziato come il concetto di interesse o vantaggio è riferibile anche solo all’auspicato risparmio di costi o alla diminuzione dei tempi di lavorazione, esprimendo così una sorta di sprone alle imprese ad investire nella prevenzione in materia di sicurezza sul lavoro, così come del resto sancito dal D. Lgs. 81/08. Una accorta politica di adeguati investimenti in materia, dunque, sarà certamente utile alle società per dirottare, in sede processuale, la responsabilità di eventuali infortuni alla singola persona fisica eventualmente responsabile dei fatti in distonia rispetto alle scelte aziendali.

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Nuove norme per il “whistleblowing”

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Sembra ormai di imminente emanazione il Decreto Legislativo che, attuando la Legge di Delegazione Europea n. 53 del 23 aprile scorso, applicherà nell’ordinamento nazionale, i princìpi della Direttiva UE 2019/1937 riguardante “la protezione delle persone che segnalano violazioni del diritto dell’Unione”, la cui pagina informativa è raggiungibile a QUESTO LINK.

Nel frattempo, il panorama normativo in materia si è arricchito – da poche settimane – delle importanti Linee Guida ANAC, emanate con la Delibera n. 469-2021 del 9 giugno 2021, con cui l’Autorità, nel rivolgersi alle Pubbliche Amministrazioni, ha imposto l’obbligo di tutelare fortemente chi segnala illeciti.

Il quadro normativo in divenire

La normativa di prossima introduzione impatterà, modificandola ed adeguandola, sulla disciplina di cui alla Legge n. 179 del 30 novembre 2017 che costituisce – ad oggi- la normativa di riferimento in materia di “whistleblowing”.

La pagina informativa è raggiungibile a QUESTO LINK.

Come noto, la l. 179 del 2017 aveva introdotto:

  1. Il principio di segretezza sull’identità del segnalante di un illecito;
  2. Il divieto di trattamenti discriminatori o ritorsivi nei confronti degli autori delle comunicazioni;
  3. Sanzioni per eventuali atti discriminatori con previsione di reintegrazione nel posto di lavoro e di nullità di ogni atto contrario.

I nuovi criteri regolatori della materia

I princìpi ai quali il Governo dovrà attenersi nell’emanazione del nuovo Decreto Legislativo sono i seguenti:

A) Individuazione con maggiore specificità della figura della persona del segnalante.

La stessa andrà estesa anche ai lavoratori autonomi che prestino attività correlata all’ambiente di lavoro; ai componenti degli organi amministrativi, di vigilanza, azionari o ancora anche ai semplici volontari o tirocinanti; infine, a qualsiasi persona che operi anche sotto la direzione di appaltatori, subappaltatori e fornitori. 

Non dovranno essere esenti da tutela anche parenti o colleghi del segnalante.

In altri termini, appare evidente la necessità di ampliare e dettagliare la platea dei soggetti meritevole di tutela, come oggi identificata nella legislazione italiana.

B) L’adeguamento della Legge italiana con riferimento alle caratteristiche della segnalazione dell’illecito, che siano meritevoli di tutela.

Sarà sufficiente che il segnalante abbia ritenuto in modo ragionevole veritiere le informazioni evidenziate e che la comunicazione fosse necessaria per l’emersione di una violazione di pubblico interesse che rientri nella tutela di legge. Sarà da considerarsi, invece, assolutamente irrilevante il motivo che induce alla segnalazione stessa.

C) L’istituzionalizzazione della predisposizione di canali di segnalazione interna, rilevandosi nelle fattispecie concrete la difficoltà di avvalersi di vie di segnalazione esterna.

Ne deriva l’obbligo per l’azienda di garantire in tal senso procedure snelle ed efficaci, meglio se con il supporto di una adeguata soluzione tecnologica.

La norma dovrà tenere conto delle caratteristiche aziendali e favorire la diffusione del meccanismo di tutela anche in quelle di piccole dimensioni.

Le Linee Guida ANAC

Nel frattempo, le nuove “Linee guida in materia di tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza in ragione di un rapporto di lavoro, ai sensi dell’art. 54 – bis, del D. Lgs. 165/2001” vanno ad aggiornare quanto già fornito in passato in termini di istruzioni a tutte le Pubbliche Amministrazioni.

In particolare, nel disposto viene, ancora una volta, sottolineata l’importanza del ruolo svolto dai Responsabili della prevenzione della corruzione e della trasparenza. Sebbene infatti le segnalazioni possano essere indirizzate sia all’RPCT che all’ANAC, l’Autorità ha indicato la preferenza della prima garantendo così la che la diffusione resti “interna”.

Sarà, invece, ANAC, l’unica depositaria di eventuali comunicazioni di ritorsioni subìte da parte dei segnalanti.

Quanto alla tutela della riservatezza, essa appare particolarmente importante nel caso in cui il RPCT debba coinvolgere soggetti terzi a seguito della segnalazione. Si pensi, ad esempio, a quando si renda necessario coinvolgere l’Autorità Giudiziaria: l’RPCT dovrà mantenere sempre segreta l’identità del segnalante e, solo in caso di richiesta da parte del Pubblico Ministero, potrà comunicarla ma dovrà renderne edotto il segnalante stesso.

La disciplina del whistleblowing considera le segnalazioni di condotte illecite provenienti solo da soggetti tassativamente elencati: i dipendenti delle amministrazioni pubbliche, i dipendenti degli enti pubblici economici, i dipendenti di enti diritto privato sottoposti a controllo pubblico, i lavoratori e i collaboratori delle imprese fornitrici di beni o servizi e che realizzano opere in favore dell’amministrazione pubblica, con esclusione di stagisti e tirocinanti.

E’ necessario che il settore pubblico si doti di un sistema informatico in grado di supportare l’attività di compliance: è previsto il “modulo per la segnalazione di reati o irregolarità, ai sensi dell’art. 54-bis, d.lgs. 165/2001” finalizzato alla segnalazione di illeciti nonché di misure ritorsive.

Al fine di inoltrare le segnalazioni, la Delibera Anac prevede la piattaforma informatica ed il protocollo generale: quanto alla prima permette di creare segnalazioni, mediante la compilazione di un form apposito, che protegge l’identità del segnalante.

Il protocollo generale consente, invece, di trasmettere la segnalazione mediante consegna diretta all’Ufficio, ovvero tramite PEC, posta ordinaria o raccomandata. Alla luce di queste considerazioni, non resta che attendere l’impatto che il recepimento della Direttiva (UE) 2019/1937 avrà senz’altro sui profili operativi della normativa sul whistleblowing anche per il settore pubblico.

Le conseguenze operative

Sono intuibili le potenziali ricadute pratiche del combinato tra le nuove Linee Guida per il settore pubblico (e per gli operatori che ad esso si rivolgono) con la disciplina in corso di emanazione, che non potrà che tenerne conto.

In primo luogo, le aziende – anche laddove già ben strutturate con modelli organizzativi aggiornati – saranno chiamate ad adeguare le proprie procedure interne alle novità.

Dovranno anzitutto essere meglio individuate le caratteristiche soggettive dei segnalanti, così come dovrà essere puntualmente organizzata una efficiente canalizzazione, soprattutto interna, delle segnalazioni nel rispetto di segretezza, efficacia nonché della garanzia di assenza di ogni possibile ritorsione discriminatoria.

Ciò senz’altro in considerazione anche delle significative sanzioni in capo a chi non attuerà correttamente – ovvero disattenderà nella pratica corrente – le nuove e più dettagliate indicazioni normative.

Nuove linee guida di Confindustria: focus sull’Organismo di Vigilanza

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Ecco come sono cambiate le indicazioni di Confindustria, approvate dal Ministero, dal 2014 ad oggi.

In questo articolo riportiamo:

  • i riferimenti delle nuove Linee Guida;
  • le principali novità del documento;
  • un focus sugli aspetti di rilievo per l’Organismo di Vigilanza (“OdV”).

La recente pubblicazione

L’8 giugno 2021 il Ministero delle Attività produttive ha approvato le nuove ed aggiornate “Linee Guida per la costruzione dei modelli di organizzazione, gestione e controllo ai sensi del D. Lgs 8 giugno 2001 n. 231”, redatte e presentate da Confindustria Nazionale, in adeguamento di quelle già esistenti e frequentemente utilizzate come parametro per la predisposizione di idonei Modelli.

La pagina informativa è raggiungibile a questo link, dove è possibile scaricare sia il position paper generale che quello relativo alla c.d. “Parte Speciale” del Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo (“MOGC”), ovvero dove sono solitamente inseriti i protocolli e le procedure operative aziendali.

Le novità

Il documento, anche grazie al patrimonio di giurisprudenza e dottrina maturato dal 2014 ad oggi (con frequenti richiami nel testo), si è arricchito di novità puntuali e interessanti, che trovano origine sia in modifiche normative che in aspetti prettamente operativi.

In particolare, sono stati introdotti dei “case studies” per i nuovi reati presupposto, come aggiunti dalla data di redazione delle precedenti Linee Guida (2014) ad oggi, e una trattazione approfondita della materia del whistleblowing, che sarà peraltro oggetto di riforma a breve, vista l’emanazione della Direttiva UE n. 2019/1937 a cui farà seguito – in forza della Legge di Delegazione Europea n. 53/2021 – un Decreto Legislativo di recepimento.

Sono altresì presenti importanti chiarimenti in merito ad aspetti operativi, tra cui:

  • l’adeguamento del Codice Etico,
  • l’approfondimento delle modalità dei flussi informativi da e verso il Collegio Sindacale,
  • le modalità formative/informative del personale, e
  • il rapporto con i sistemi certificativi ISO.

Diverse sono, infine, le indicazioni “aggiornate” che riguardano l’Organismo di Vigilanza o OdV, anche a fronte della ben nota carenza di indicazioni puntuali in materia, da parte del Legislatore.

Ricadute pratiche in tema di Organismo di Vigilanza

Le Linee Guida, prima di tutto, sottolineano e meglio definiscono i requisiti di autonomia e indipendenza, di professionalità e di continuità di azione che devono caratterizzare l’OdV.

A tal fine, viene fatta notare l’opportunità di tenere rigorosamente distinti i compiti di controllore (l’OdV) e controllata (l’organizzazione aziendale), evitando sovrapposizioni rischiose in caso di componenti dell’Organismo che appartengano all’azienda, come c.d. membri interni.

In proposito, il paper sottolinea piuttosto come possibile l’opzione di investire delle funzioni di OdV il Collegio Sindacale, o – in caso di funzioni interne già esistenti – si ricorda la compatibilità (anzi, per certi versi l’opportunità) tra il richiamato ruolo di membro OdV e “Comitato Controllo e Rischi” o Internal Audit.

Le Linee Guida ricordano poi di garantire costantemente, e nel modo più efficace (pur senza duplicazioni) un razionale e costante flusso di informazioni proprio tra il Collegio Sindacale e l’OdV, in quanto entrambi accomunati – almeno in parte – da compiti di controllo e vigilanza.

Infine, giova sottolineare come le nuove indicazioni di Confindustria contengano una importante puntualizzazione sulla (insussistenza di) responsabilità penale dell’OdV, derivante dalla sua natura di organo non titolare di obblighi di controllo, quanto piuttosto di poteri di verifica, e così ben lontana dal rivestire posizione di garanzia azionabile in sede di giudizio.

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Sequestro preventivo dell’intero compendio aziendale

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In questa news di giurisprudenza riportiamo:

  • un breve riassunto della decisione in esame;
  • i riflessi sul concetto di “compendio aziendale”;
  • le ricadute operative sulla costruzione del Modello 231.

Corte di Cassazione, Sezione VI Penale, sentenza n. 8349 del 2 marzo 2021

La decisione ha dichiarato inammissibile un ricorso avverso il sequestro preventivo (in sede cautelare, quindi) del compendio aziendale, finalizzato alla confisca, emesso in forza delle disposizione di cui al D.Lgs 231/2001 nell’ambito di un procedimento penale connesso a reati inerenti il traffico di rifiuti e la frode nelle pubbliche forniture.

Organizzazione di impresa e beni strumentali alla commissione del reato

I reati contestati venivano realizzati, secondo il Tribunale di Catania autore dell’ordinanza di sequestro, all’interno di una effettiva “organizzazione di impresa”, in quanto emergeva agli atti che le società proprietarie dei beni strumentali – diverse S.r.l. e una S.p.A. – erano riconducibili a un unico soggetto e disponevano di fondi comuni.

In conseguenza, il suddetto Tribunale ordinava il sequestro preventivo di tutti i beni aziendali e di tutte le quote e azioni sociali di ciascuna impresa, in relazione all’illecito previsto dall’art. 25-undecies, lett. (f), del D. Lgs. 231/2001.

Ricorreva per Cassazione il soggetto imputato – molto probabilmente, anche se non noto dal testo della decisione, il legale rappresentante e/o il titolare di quote delle società – sostenendo che la riconducibilità al medesimo nucleo familiare delle società non poteva giustifica il provvedimento ablativo. Inoltre, si sostiene anche che il provvedimento avrebbe dovuto riguardare i soli mezzi impiegati per la commissione dell’illecito – traffico illecito di rifiuti – e non anche le quote e gli altri beni aziendali.

Non essendo stato possibile, per il Giudice cautelare, l’individuazione e l’isolamento dei beni utili a commettere gli illeciti, rispetto a quelli utilizzati per svolgere eventuali altre lecite attività di impresa, la Suprema corte ha confermato la decisione del Tribunale territoriale, statuendo che “l’ablazione non può che avere ad oggetto l’integralità del compendio aziendale e delle quote in quanto tutte strumentali alla realizzazione del delitto ex art. 452 – quaterdecies c.p.”.

Aspetti operativi del modello 231 a tutela dei beni aziendali

Dalla decisione in esame possiamo trarre alcuni spunti in merito sia alla utilità che alla impostazione operativa del Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo (“MOGC”).

In primo luogo, l’adozione di tale modello certamente fornirebbe un valido appiglio atto a scongiurare che l’intero complesso aziendale sia sottoposto a sequestro preventivo, in quanto i controlli che il MOGC prevede, anche ove superati e/o violati nella commissione del reato, ben potrebbero permettere di porre rimedio alla “falla”, intervenendo con modifiche tempestive e così assicurando in molti casi all’imprenditore di poter dare continuità almeno a una parte delle attività aziendali.

In secondo luogo la decisione in esame lascia ipotizzare che, qualora il modello sia già vigente in azienda, si renda opportuno individuare al suo interno i “compartimenti” entro i quali ciascuna funzione, dipartimento e/o business line aziendale opera, al fine di poter sostenere – in caso di procedimento a carico – che solo una porzione del compendio aziendale sia stata interessata, salvando così la restante parte.

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Redatto con la collaborazione dell’Avv. Alberto Scirè

Il valore della confisca in materia 231

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In questa news di giurisprudenza riportiamo:

  • un breve riassunto della decisione;
  • gli aspetti relativi ai criteri di calcolo della sanzione inflitta in sede di merito
  • le ricadute operative sui beni aziendali in materia 231

Corte di Cassazione, Sezione Seconda Penale, Sentenza n. 7038 del 23 febbraio 2021

La Corte, nell’ affrontare il tema del calcolo dell’entità della confisca nei procedimenti a carico degli enti ai sensi del D.lgs. 231/2001, ha stabilito che “l’ammontare del profitto si calcola al netto degli interessi e della rivalutazione che sono voci rilevanti per la quantificazione del risarcimento del danno, ma non per l’identificazione del quantum lucrato attraverso la consumazione dell’illecito”.

Calcolo dell’ammontare del profitto nell’ambito della responsabilità amministrativa degli enti 

Nel giudizio di merito sotteso, la Corte di Appello di Catania (all’esito di un procedimento penale ex art. 316 c.p. – peculato mediante profitto dell’errore altrui- commesso dall’amministratore di due società e nell’interesse delle stesse) aveva determinato il profitto lucrato dagli Enti ai fini della confisca per equivalente, conteggiando gli indici di rivalutazione monetaria nonché gli interessi legali.

Il particolare, la Corte di appello di Catania si pronunciava a seguito dell’annullamento con rinvio disposto dalla VI sezione penale della Corte di cassazione e si impegnava al calcolo del profitto lucrato da ognuna delle due società relativamente al reato di cui all’art. 316 c.p.

I Giudici catanesi rideterminavano il profitto lucrato dalle società ricorrenti determinandolo applicando gli indici di rivalutazione monetaria e gli interessi legali.

Tra l’altro, nel loro approfondimento, si basavano su di una perizia immobiliare in base alla quale veniva individuato il valore degli immobili sequestrati come inferiore al profitto, propendendo quindi per l’integrale confisca.

Veniva, così, proposto ricorso da parte dei difensori delle società condannate per l’illecito di malversazione ai danni dello Stato (art. 24 D.Lgs. 231/2001) nel quale atto, in particolare, si sottolineava l’errore di calcolo relativamente al profitto da reato. I Giudici nomofilattici precisavano con la loro pronuncia che l’ammontare del profitto si calcola al netto degli interessi e della rivalutazione, che sono voci certamente rilevanti per la quantificazione del risarcimento del danno, ma non per l’identificazione del quantum lucrato attraverso la consumazione dell’illecito, limitata al vantaggio di immediata derivazione causale del reato.

Aspetti operativi del modello 231 a tutela dei beni aziendali

Dalla decisione in esame possiamo trarre alcuni spunti in merito sia alla utilità che alla impostazione operativa del Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo (“MOGC”).

Innanzitutto, l’approvazione di un modello organizzativo idoneo a prevenire reati costituisce causa di esclusione della responsabilità dell’ente ai sensi del d.lgs. n. 231/2001. Nel caso in cui il procedimento sia già avviato, l’adozione di un Modello Organizzativo mitiga le conseguenze in capo all’ente della commissione del reato.

In particolare, rispetto al caso in esame, l’adozione di tale modello certamente fornirebbe un valore esimente che metterebbe al riparo la Società sia dalla pena principale che dalla pena accessoria della confisca, pur sempre prevista come sanzione dal D.Lgs 231/2001 e spesso ancora più afflittiva della pena principale per le sue gravose conseguenze economiche.

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