L’Organismo di Vigilanza come supervisore del whistleblowing

La questione che si propone nell’articolo è se l’Organismo di Vigilanza possa essere la figura più adeguata a ricevere e gestire le segnalazioni relative a illeciti commessi dai soggetti di cui all’art. 5 co. 1 del Decreto 231, o a violazioni del Modello di organizzazione e gestione di una società (“whistleblowing”).

La questione è aperta e dibattuta, anche e soprattutto a causa della lunga vicenda relativa al recepimento nell’ordinamento italiano della Direttiva UE 2019/1937 (“Direttiva whistleblowing”), che impone agli Stati membri dell’Unione europea di conformarsi entro il 17 dicembre 2021 – termine che l’Italia non ha ancora rispettato, nonostante la prossima scadenza del 10 dicembre 2022 della legge di delegazione europea (Legge n. 127 del 4 agosto 2022).

L’assenza di poteri gestori dell’Organismo di Vigilanza

L’Organismo di Vigilanza, per il ruolo che svolge e le caratteristiche che gli sono attribuite dalla legge, è autonomo, indipendente e ha l’onere di vigilare sul funzionamento, sul rispetto e sull’aggiornamento del Modello di organizzazione e gestione della società.

Dal punto di vista della struttura della società, la dottrina ha nel tempo riportato che l’Organismo di Vigilanza non costituisce un organo della società, e non ha una funzione di garanzia degli interessi collettivi, o di terzi soggetti; esso è piuttosto un suo “ufficio”, la cui presenza costituisce una modalità organizzativa interna.

Il Decreto 231, inoltre, non attribuisce all’Organismo di Vigilanza poteri di intervento impeditivi nei confronti di comportamenti irregolari o illeciti, né poteri disciplinari e sanzionatori diretti, che richiederebbero un’autorità e una signoria sui comportamenti altrui all’interno e all’esterno della società.

La presenza in azienda di membri dell’Organismo di Vigilanza non risulta funzionale ad una gestione dell’ente e non consente ai componenti di intromettersi nelle scelte dell’imprenditore circa le modalità di conduzione dell’impresa.

Anche il Garante Privacy ha segnalato, nel suo parere sulla qualificazione soggettiva ai fini privacy degli Organismi di Vigilanza previsti dall’art. 6, d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231 del 12 maggio 2020, che l’Organismo di Vigilanza, pur avendo funzioni di controllo, non è dotato di alcun potere impeditivo nei confronti degli eventuali autori del reato, e non ha obbligo di denuncia all’autorità giudiziaria in relazione agli illeciti di cui viene a conoscenza a causa e nell’esercizio delle sue funzioni.

Per la giurisprudenza di legittimità (Cass. Pen. Sez. VI n. 23401 del 11/11/2021) l’Organismo di vigilanza non può avere connotazioni di tipo gestorio, che ne minerebbero l’autonomia, ma ad esso spettano compiti di controllo sistemico continuativo sulle regole cautelari predisposte e sul loro rispetto nell’ambito del modello organizzativo di cui la società si è dotata.

Il whistleblowing non deve essere gestito, ma controllato dall’Organismo di Vigilanza

Il comma 2-bis dell’art. 6 del Decreto 231 prevede che i Modelli di Organizzazione e Gestione devono prevedere uno o più canali che consentano ai soggetti in posizioni apicali e a coloro che sono sottoposti alla loro direzione e controllo di presentare, a tutela dell’integrità della società, segnalazioni circostanziate di condotte illecite o di violazioni del Modello di organizzazione e gestione.

Il Decreto 231 non reca alcuna indicazione circa i destinatari delle segnalazioni, né individua i gestori dei canali previsti dal Decreto stesso.

Non spetta quindi ex lege all’Organismo di Vigilanza la gestione delle segnalazioni in questione, ed è anche rimessa alla discrezionalità della Società la scelta di individuare in un soggetto diverso il destinatario di tali segnalazioni, che avrà il compito di istruirle e adottare ogni provvedimento conseguente.

Il fatto che l’Organismo di Vigilanza non debba necessariamente essere il gestore del whistleblowing, però, non significa che esso possa rimanere estraneo alle segnalazioni e al loro seguito: l’Organismo di Vigilanza deve comunque vigilare sulle segnalazioni, in quanto parte necessaria del Modello di organizzazione e gestione.

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Immagine di copertina di John Peters grazie a Unsplash