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Non adottare il modello 231 è sinonimo di responsabilità per l’ente? La Cassazione risponde

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Il modello di organizzazione e gestione (cd. MOG) previsto dal D. Lgs. 231/2001 è un importantissimo strumento di compliance aziendale, costituito da un insieme di protocolli che, se adottati dall’azienda e correttamente applicati, consentono di ridurre sensibilmente il rischio che i soggetti aziendali – apicali e/o sottoposti – commettano, nell’interesse o a beneficio dell’azienda stessa, illeciti penali.

Se, tuttavia, a fronte di una corretta predisposizione e attuazione del modello, un soggetto operante in ambito aziendale dovesse finire per commettere comunque uno degli illeciti (cd. reati-presupposto) indicati dal Decreto 231, il modello finirebbe allora per assolvere ad un’altra sua importantissima funzione tipica: quella cioè di esimere l’azienda dalla responsabilità amministrativa conseguente alla realizzazione del reato.

Appare allora chiaro che il modello risulta effettivamente efficace soltanto laddove scrupolosamente costruito – in seguito ad una precisa individuazione delle possibili aree di rischio relative alle attività aziendali – e applicato con coerenza e diligenza, non producendo alcun effetto benefico (né in termini di prevenzione di reati né in termini di esimente per la stessa azienda) nel caso in cui lo stesso dovesse rimanere relegato allo stadio di mero adempimento formale.

Se dunque la “nuda e cruda” adozione del modello non è di per sé sufficiente a fondare una legittima causa di esclusione di responsabilità per l’ente, è invece possibile affermare che la mancata adozione dello stesso possa fondare, sic et simpliciter, la responsabilità dello stesso?

Con una recentissima sentenza, la Cassazione scioglie il nostro dubbio.

Il fatto e le decisioni di merito

Il 14 aprile 2011 una donna rimaneva ferita ad una mano durante lo svolgimento della sua attività lavorativa, a causa di un incidente avvenuto durante l’interazione con un macchinario aziendale.

Con sentenza dell’11 gennaio 2021, la Corte di Appello di Venezia confermava la decisione del Tribunale di Vicenza, ascrivendo in capo all’ente una responsabilità amministrativa di cui al Decreto 231 in relazione all’art. 25-septies comma 3, in seguito alla riconosciuta responsabilità dei soggetti apicali in ordine alla commissione del reato-presupposto di lesioni personali colpose (art. 590, comma 3 c.p.), aggravato dalla violazione di norme prevenzionistiche.

I motivi della Corte veneziana erano sostanzialmente i seguenti:

  • l’azienda non si era opportunamente dotata di un modello corredato da apposite previsioni in materia di sicurezza sul lavoro;
  • il vantaggio conseguito dall’azienda si sostanziava nel risparmio si spesa in termini di tempo lavorativo da dedicare alla sua predisposizione ed attuazione;
  • l’azienda, non essendosi dotata di un modello, non aveva di conseguenza previsto un organismo di vigilanza che potesse monitorare lo stato dei macchinari.

La decisione della Cassazione

Con la sentenza n. 18413 dello scorso 10 maggio (consultabile per gli iscritti all’associazione Aodv), la Suprema Corte accoglie il ricorso dell’azienda, cassando con rinvio la decisione della Corte d’Appello.

Di seguito le perplessità della Corte e i motivi del rigetto.

1.Non appare chiaro il profilo di responsabilità dell’ente

La Corte d’Appello aveva fondato l’affermazione di responsabilità dell’ente sul presupposto della mancata adozione di un modello di organizzazione e gestione e, di conseguenza, sull’assenza di un organo di vigilanza deputato alla verifica dei sistemi di sicurezza dei macchinari.

Tali presupposti sono stati reputati insufficienti dalla Suprema Corte, posto che “la mancanza [del modello], di per sé, non può implicare un automatico addebito di responsabilità”.

2.È necessaria sussistenza di una colpa di organizzazione, con conseguente onere probatorio dell’accusa

Ribadendo alcuni concetti cardine della responsabilità amministrativa delineata dal Decreto 231, la Corte ha ripreso un concetto squisitamente giurisprudenziale (espresso nella sentenza n. 32899/2021 della stessa corte) di cd. colpa di organizzazione, concetto sostanzialmente assimilabile alla colpa della persona fisica autrice di un reato.

Tale colpa di organizzazione, che si concretizza nel dato di fatto di “non aver predisposto un insieme di accorgimenti preventivi idonei ad evitare la commissione di reati del tipo di quello realizzatosi” deve essere provata dall’accusa.

Più nello specifico, è necessario che (i) venga accertata la responsabilità penale della persona fisica che agisce nell’ambito di una organizzazione aziendale e (ii) che vengano individuati dei collegamenti tra il reato stesso e il concreto interesse dell’azienda.

In altri termini, è possibile affermare la responsabilità dell’ente soltanto a condizione che l’elemento finalistico della condotta dell’agente rispecchi un“preciso assetto organizzativo negligente dell’impresa”.

La Corte veneziana, tuttavia, non è stata in grado di soffermarsi adeguatamente, nella propria decisione, sulla sostanza di tale colpa di organizzazione.

3.Contraddizioni insite alla sentenza di merito

La Corte, infine, ha ravvisato contraddizioni e discordanze sia di ordine fattuale che, più specificamente, giuridico.

Riguardo alle omissioni e violazioni delle norme prevenzionistiche e di sicurezza negli ambienti di lavoro, la Corte sottolinea che “gli aspetti che riguardano le dotazioni di sicurezza e i controlli riguardanti il macchinario specifico sul quale si è verificato l’infortunio, attengono essenzialmente a profili di responsabilità del soggetto datore di lavoro”.

Tali profili, continua la Corte, nulla hanno a che vedere con l’elemento “colpa di organizzazione” : più correttamente, la responsabilità ricade allora esclusivamente sui soggetti apicali autori del reato-presupposto.

In merito alla doglianza inerente alla mancata previsione di un organismo di vigilanza, il giudice di merito ha poi dimostrato di non aver correttamente compreso la previsione di cui all’art. 6 del Decreto 231; questo, infatti, attribuisce all’Organismo di vigilanza il compito di sorvegliare e verificare la funzionalità e l’osservanza dei modelli richiamati dallo stesso articolo, e non di certo lo stato di manutenzione dei macchinari.

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Restiamo allora in attesa di una nuova pronuncia della Corte territoriale, in cui i principi enunciati dalla giurisprudenza di legittimità dovranno essere calati nel caso concreto.

Vi terremo aggiornati.

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Green Pass e gestione della pandemia Covid-19 in azienda: ultima fermata?

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(articolo aggiornato al 29 aprile 2022, ore 18:30)

Come probabilmente chiunque avrà letto, siamo arrivati a ieri (28 aprile) – non esattamente “dopo Pasqua” come promesso – per una indicazione definitiva sulla situazione a partire dal 1 maggio prossimo.

Di fatto, nel weekend le aziende dovranno adattare le loro procedure di accesso e controllo della forza lavoro alla luce delle nuove disposizioni, in ottica Green Pass, ma non avranno molto tempo per interrogarsi sulla questione mascherine.

Come indica la foto di copertina, in ogni caso, credo che alcune misure di sicurezza (il lavarsi le mani prima di tutto!) resteranno ancora per un po’: vediamo però gli aspetti più concreti e qualche indicazione operativa della prima – e quasi ultima – ora.

Addio Green Pass

Non è stato prorogato il requisito relativo alla necessità di Green Pass per l’accesso ai luoghi di lavoro privati: pertanto, dal 1 maggio (domenica) – e quindi soprattutto da lunedì prossimo, 2 maggio, per chi non ha “turni” o aziende aperte la domenica – non sarà più necessario (nè consentito, a rigore) limitare l’accesso ai soli dipendenti che ne sono in possesso.

Attenzione: non imporre la necessità significa di fatto vietare il controllo della “Certificazione verde” ai lavoratori.

Si possono quindi archiviare e/o accantonare:

  • la procedura operativa relativa a tali aspetti (conservandone una copia per ogni futura eventuale necessità)
  • le informative privacy redatte come esposte in precedenza
  • i totem, le postazioni di verifica e la cartellonistica che riguardava l’accesso vincolato al luogo di lavoro.

Andranno quindi rimosse e/o disattivate le misure di controllo predisposte, con cancellazione degli eventuali dati conservati.

E le mascherine al chiuso?

Quanto alle mascherine, l’ordinanza firmata dal Ministero della Salute (disponibile qui) unicamente raccomanda l’utilizzo continuo (almeno sino al 15 giugno prossimo) ma non lo rende obbligatorio.

L’interpretazione maggiormente conservativa – come pubblicata da molti degli organi di stampa che ho avuto modo di consultare in questo frenetico venerdì – ritiene che restino in vigore gli accordi tra le parti sociali che consigliano l’uso continuato negli spazi al chiuso, anche in considerazione della normativa di salute e sicurezza sul lavoro di cui al D. Lgs. 81/08.

In proposito, una nota di Confindustria già menzionata nel precedente articolo (qui) lo riteneva un atto quasi dovuto, per evitare focolai incontrollati da questo momento e sino all’estate, quando speriamo anche i numeri di contagi e decessi inizieranno a calare, insieme ai bollettini giornalieri.

Cosa fare?

Al di là di archiviare il lavoro che negli ultimi due anni è stato fatto (di corsa, faticosamente, navigando tra norme scritte in fretta e all’ultimo, in modo contorto – ma per carità, sull’onda di un’emergenza mai vista prima) resta importante informare tutto il personale.

Si suggerisce prima di tutto, per entrambi i temi (Green pass e mascherine) di fare una breve comunicazione a tutto il personale, e in particolare a coloro che sono autorizzati al controllo, al fine di tenerli informati delle nuove disposizioni.

In un secondo momento, ma neanche troppo in là, bisognerà capire se ci sono dati personali conservati negli archivi aziendali, e prepararsi a cancellarli in ossequio al principio di conservazione limitata (data retention).

In proposito, sarebbe auspicabile ricevere indicazioni dall’Autorità Garante per confermare quanto la legge, ad oggi, lascia ipotizzare.

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Novità 231 dell’ultimo triennio

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Nel corso degli ultimi anni il D.lgs. 231/2001 (“Decreto 231”), è stato oggetto di alcuni rilevanti interventi integrativi, dal punto di vista del catalogo dei reati presupposto: nella sua prima versione, infatti, il Decreto 231 contemplava solo disposizioni previste dai trattati e dalle convenzioni di cui la legge di delega costituiva ratifica e attuazione.

Ad oggi, invece, l’elenco delle basi si è ampliato notevolmente, giungendo all’art. “25-duodevicies”, ovvero in italiano il numero “diciotto” (letteralmente “due da venti” dal latino).

L’effetto risultante è quindi quello di aver trasformato oggi il Decreto 231 da disciplina volta a punire i c.d. “corporate crimes” ad una norma di ampio, amplissimo raggio, in cui sono confluiti gli illeciti più diversi.

I reati contro la Pubblica Amministrazione (novità 2019)

Nella sua prima versione, l’art. 25 del Decreto 231 introduceva la responsabilità dell’ente in relazione ai reati di corruzione e concussione commessi da soggetti apicali o in posizione subordinata, nell’interesse o a vantaggio dell’ente.

La legge n. 190/2012 (“Legge Anticorruzione”) ha modificato per la prima volta l’art. 25 del Decreto 231, inserendo nella rubrica della norma anche il reato di “induzione indebita a dare o a promettere utilità” e ha aggiunto la relativa disposizione ai reati presupposto, l’art. 319-quater del Codice penale.

Dalla Legge Anticorruzione è nata l’Autorità Nazionale Anticorruzione (“ANAC”), chiamata a definire a livello nazionale gli obiettivi per lo sviluppo della strategia di prevenzione della corruzione, ai quali devono conformarsi, a livello locale, le singole amministrazioni.

Successivamente, l’art. 25 del Decreto 231 è stato oggetto di un ulteriore intervento ad opera della Legge n. 3/2019 (“Legge spazzacorrotti”), che ha introdotto tra i reati presupposto anche il “traffico di influenze illecite” (art. 346-bis) e ha inasprito le sanzioni interdittive originariamente previste.

Nella prospettiva di conformarsi alle disposizioni innovative contenute nella “Direttiva PIF” (n. 2017/1371), il D. Lgs. 75/2020 ha apportato ulteriori novità al Decreto 231, prevedendo un inasprimento delle pene e un’estensione dell’area di punibilità per alcuni reati quando dalla loro commissione derivi una lesione degli interessi finanziari dell’Unione europea. Si è inoltre introdotta la punibilità a titolo di tentativo, nell’ipotesi di atti compiuti anche nel territorio di un altro Stato membro e finalizzati all’evasione dell’IVA per un valore non inferiore a 10 milioni di Euro. Non meno importante è stato il notevole ampliamento dei reati presupposto in materia di pubbliche forniture, di frode in agricolture e di contrabbando nei casi in cui da essi derivi un danno agli interessi finanziari dell’Unione europea.

Gli interventi legislativi che si sono succeduti nel tempo sono stati ispirati in particolare dall’esigenza di fornire una risposta alle istanze di contrasto alla “mala gestio” provenienti dall’opinione pubblica, e finalizzati a contrastare un fenomeno corruttivo che, a sistema, si rappresentava come sempre più diffuso e contiguo alla criminalità organizzata.

I reati tributari e il recepimento della direttiva PIF (novità 2019)

L’inclusione degli illeciti tributari nell’elenco dei reati presupposto è avvenuta ad opera del Decreto Legge n. 124 del 26 ottobre 2019 (“Decreto Fiscale”), a seguito di due ordini di ragioni: nazionale e sovranazionale.

Dal primo punto di vista, la giurisprudenza iniziava a manifestare l’ipotesi che i reati tributari dovessero comunque essere oggetto di monitoraggio, in quanto rientranti fra i delitti non colposi dai quali l’autoriciclaggio può trarre origine. I reati tributari erano potenzialmente idonei, infatti, a generare la responsabilità dell’ente nella misura in cui rappresentavano presupposto del delitto di associazione a delinquere, frequentemente di natura transnazionale.

Dalla prospettiva sovranazionale, l’Unione europea, con la Direttiva (UE) n. 2017/1371 relativa alla lotta contro la frode che lede gli interessi finanziari dell’Unione mediante il diritto penale (“Direttiva PIF”), ha chiesto agli Stati membri di includere nella normativa nazionale (e quindi per noi nel Decreto 231) anche reati che ledono gli interessi dell’Unione europea, tra i quali le c.d. “frodi IVA”.

L’art. 6 della Direttiva PIF, in particolare, imponeva agli Stati membri di adottare le misure necessarie affinché le persone giuridiche possano essere ritenute responsabili dei reati commessi a loro vantaggio da qualsiasi soggetto che detenga una posizione qualificata in seno alla persona giuridica stessa.

La conversione in legge, con modificazioni, del Decreto Fiscale (avvenuta con Legge 157 del 24 dicembre 2019) ha quindi introdotto nel Decreto 231 l’art. 25-quinquiesdecies, includendo tutte le fattispecie tributarie di maggiore gravità, tra le quali, dichiarazioni fraudolente, emissione di fatture false, occultamento o distruzione dei documenti contabili e sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte.

I reati relativi a strumenti di pagamento “cashless” (novità 2021)

Nel solco di attuazione della Direttiva (UE) n.2019/713 relativa alla lotta contro le frodi e le falsificazioni di mezzi di pagamento diversi dai contanti, l’art. 1 del D. Lgs. 184/2021, ha introdotto la nozione di strumenti di pagamento “cashless” o, in altri termini, diversi dai contanti.

La tematica ha un perimetro molto vasto e riguarda tutti i mezzi che permettono di gestire flussi monetari in formato elettronico. Sono compresi in questa ottica anche nuovi canali, ad esempio le applicazioni che consentono l’utilizzo di carte elettroniche prepagate, carte carburante, ticket per i pasti.

I reati presupposto introdotti sono relativi ad alcune condotte determinate, contemplate nelle fattispecie di seguito esposte.

In primo luogo, l’art. 493-ter del Codice Penale incrimina la condotta di chi, con la finalità di trarne un profitto, utilizza, non essendone titolare, carte di pagamento o ogni altro strumento di pagamento diverso dai contanti: la disposizione punisce anche chi falsifica o altera gli strumenti di pagamento cashless o possiede, cede o acquisisce strumenti di provenienza illecita o comunque falsificati o alterati.

L’art. 493-quater del Codice Penale incrimina invece la produzione e varie condotte di “trasferimento” che siano volte a procurare per sé o per altri apparecchiature, dispositivi o programmi informatici che, per le proprie caratteristiche tecniche, siano costruiti principalmente per commettere reati riguardanti gli strumenti di pagamento diversi dai contanti. Infine, è rilevante l’art. 640-ter del Codice Penale per l’ipotesi aggravata della frode informatica che realizzi un trasferimento di denaro, di valore monetario o di valuta virtuale.

Infine, è rilevante l’art. 640-ter del Codice Penale per l’ipotesi aggravata della frode informatica che realizzi un trasferimento di denaro, di valore monetario o di valuta virtuale.

I reati “contro i beni culturali” (novità 2022)

Il 22 marzo 2022 è stata pubblicata in Gazzetta Ufficiale la Legge 9 marzo 2022, n. 22 recante le disposizioni in materia di reati contro il patrimonio culturale.

L’intenzione della norma è quella di rafforzare gli strumenti di tutela di categorie di beni di rilevante interesse sociale, artistico e culturale, con l’inserimento di alcuni delitti contro tale patrimonio tra i reati presupposto della responsabilità amministrativa degli enti.

La riforma integra, in particolare, il catalogo dei reati presupposto con l’inserimento di due nuovi articoli: l’articolo 25-septiesdecies in tema, proprio, di delitti contro il patrimonio culturale; e l’art. 25-duodevicies in materia di riciclaggio di beni culturali e devastazione e saccheggio di beni culturali e paesaggistici.

Le disposizioni prevedono l’applicazione all’ente della sanzione pecuniaria da cinquecento a mille quote nel caso in cui l’ente, o una sua unità organizzativa, venga stabilmente utilizzato allo scopo unico o prevalente di consentire o agevolare la commissione di tali delitti; si può applicare, in questo caso, anche la sanzione dell’interdizione dall’esercizio dell’attività, che rientra tra le “sanzioni interdittive” previste dal Decreto 231 e che sono considerate univocamente dalla dottrina fra le più impattanti sull’ente e sulla sua attività economica.

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Nuove linee guida di Confindustria: focus sull’Organismo di Vigilanza

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Ecco come sono cambiate le indicazioni di Confindustria, approvate dal Ministero, dal 2014 ad oggi.

In questo articolo riportiamo:

  • i riferimenti delle nuove Linee Guida;
  • le principali novità del documento;
  • un focus sugli aspetti di rilievo per l’Organismo di Vigilanza (“OdV”).

La recente pubblicazione

L’8 giugno 2021 il Ministero delle Attività produttive ha approvato le nuove ed aggiornate “Linee Guida per la costruzione dei modelli di organizzazione, gestione e controllo ai sensi del D. Lgs 8 giugno 2001 n. 231”, redatte e presentate da Confindustria Nazionale, in adeguamento di quelle già esistenti e frequentemente utilizzate come parametro per la predisposizione di idonei Modelli.

La pagina informativa è raggiungibile a questo link, dove è possibile scaricare sia il position paper generale che quello relativo alla c.d. “Parte Speciale” del Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo (“MOGC”), ovvero dove sono solitamente inseriti i protocolli e le procedure operative aziendali.

Le novità

Il documento, anche grazie al patrimonio di giurisprudenza e dottrina maturato dal 2014 ad oggi (con frequenti richiami nel testo), si è arricchito di novità puntuali e interessanti, che trovano origine sia in modifiche normative che in aspetti prettamente operativi.

In particolare, sono stati introdotti dei “case studies” per i nuovi reati presupposto, come aggiunti dalla data di redazione delle precedenti Linee Guida (2014) ad oggi, e una trattazione approfondita della materia del whistleblowing, che sarà peraltro oggetto di riforma a breve, vista l’emanazione della Direttiva UE n. 2019/1937 a cui farà seguito – in forza della Legge di Delegazione Europea n. 53/2021 – un Decreto Legislativo di recepimento.

Sono altresì presenti importanti chiarimenti in merito ad aspetti operativi, tra cui:

  • l’adeguamento del Codice Etico,
  • l’approfondimento delle modalità dei flussi informativi da e verso il Collegio Sindacale,
  • le modalità formative/informative del personale, e
  • il rapporto con i sistemi certificativi ISO.

Diverse sono, infine, le indicazioni “aggiornate” che riguardano l’Organismo di Vigilanza o OdV, anche a fronte della ben nota carenza di indicazioni puntuali in materia, da parte del Legislatore.

Ricadute pratiche in tema di Organismo di Vigilanza

Le Linee Guida, prima di tutto, sottolineano e meglio definiscono i requisiti di autonomia e indipendenza, di professionalità e di continuità di azione che devono caratterizzare l’OdV.

A tal fine, viene fatta notare l’opportunità di tenere rigorosamente distinti i compiti di controllore (l’OdV) e controllata (l’organizzazione aziendale), evitando sovrapposizioni rischiose in caso di componenti dell’Organismo che appartengano all’azienda, come c.d. membri interni.

In proposito, il paper sottolinea piuttosto come possibile l’opzione di investire delle funzioni di OdV il Collegio Sindacale, o – in caso di funzioni interne già esistenti – si ricorda la compatibilità (anzi, per certi versi l’opportunità) tra il richiamato ruolo di membro OdV e “Comitato Controllo e Rischi” o Internal Audit.

Le Linee Guida ricordano poi di garantire costantemente, e nel modo più efficace (pur senza duplicazioni) un razionale e costante flusso di informazioni proprio tra il Collegio Sindacale e l’OdV, in quanto entrambi accomunati – almeno in parte – da compiti di controllo e vigilanza.

Infine, giova sottolineare come le nuove indicazioni di Confindustria contengano una importante puntualizzazione sulla (insussistenza di) responsabilità penale dell’OdV, derivante dalla sua natura di organo non titolare di obblighi di controllo, quanto piuttosto di poteri di verifica, e così ben lontana dal rivestire posizione di garanzia azionabile in sede di giudizio.

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