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Organismo di Vigilanza: compiti, requisiti e responsabilità

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L’organismo di vigilanza è un organo introdotto nel nostro ordinamento dal D. Lgs. 231/ 2001– che lo scorso 8 giugno ha compiuto 21 anni, diventando così maggiorenne in tutti gli stati del mondo – istituito al fine di vigilare sulla corretta applicazione del modello di organizzazione, gestione e controllo (cd. MOGC) e dei protocolli in esso previsti, in tutti quei casi in cui gli operatori imprenditoriali decidano di dotarsene.

È importante ricordare, infatti, che l’adozione del modello di organizzazione e gestione e la correlata istituzione di un organismo di vigilanza (anche “OdV”) sono rimesse alla facoltà di ciascuna entità produttiva; il legislatore lascia dunque loro piena libertà di decidere se equipaggiarsi o meno di questi strumenti di compliance.

L’OdV riveste nel panorama aziendale un ruolo centrale ed insostituibile: soltanto laddove questo funzioni in maniera corretta – attraverso una scrupolosa attività di vigilanza sull’osservazione del modello e di aggiornamento dello stesso, ove necessario – la società che lo ha nominato sarà in grado di ottenere l’esimente prevista dall’art. 6 del Decreto 231 in relazione ai reati-presupposto commessi da soggetti operanti al suo interno.

Cosa ci dice l’articolo 6

L’art. 6 comma 1, lettere b) e d) del D. Lgs 231/2001 stabilisce che l’ente può essere esonerato dalla responsabilità conseguente alla commissione di illeciti da parte di un dipendente – apicale o sottoposto – se:

  • prova che “il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli e di curare il loro aggiornamento è stato affidato a un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo” e
  • “non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organismo”.

Già dai primi articoli il Decreto esprime in maniera chiara ed evidente la necessità che il modello, una volta adottato, non rimanga relegato allo stato di mero adempimento formale.

La corretta attuazione del MOGC passa, come è evidente, inevitabilmente attraverso una costante attività di controllo e vigilanza dei protocolli e delle procedure in esso previste, nonché di adeguamento laddove le stesso dovessero risultare in corso d’opera inadeguate al perseguimento degli obiettivi di tutela fissati dalla normativa 231.

Affinché tali attività vengano svolte nel migliore dei modi dall’OdV, la legge richiede la sussistenza nei suoi (o nel suo, a seconda dei casi) membri di particolari requisiti.

Composizione: monocratica o collegiale?

La legge non fornisce precise indicazioni per quanto concerne la composizione dell’OdV; agli operatori del settore è dunque demandata la scelta di optare tra un organismo monocratico o collegiale.

Sebbene la scelta sia sostanzialmente libera, è prassi consolidata quella di optare per un organismo collegiale (formato da componenti interni o esterni all’ente), soprattutto nelle strutture aziendali di grandi dimensioni e maggiormente articolate.

In questi casi, se l’ente ha natura di società di capitali, l’art. 6 del Decreto 231 comma 4 bis, il ruolo di OdV può essere ricoperto dal collegio sindacale, dal consiglio di sorveglianza e dal comitato per il controllo della gestione.

La scelta deve, in altre parole, sempre rispecchiare la complessità delle attività che l’organismo è chiamato a gestire: se optare per un Organismo di Vigilanza monocratico risulterebbe delicato e foriero di problematiche per una multinazionale, potrebbe certamente essere la soluzione ottimale per una piccola impresa in cui l’organizzazione interna non è particolarmente strutturata.

Proprio per tali ragioni, l’art. 6 comma 4 prevede la possibilità che nelle piccole imprese sia addirittura lo stesso organo dirigente a ricoprire il ruolo di OdV.

Requisiti

In considerazione delle delicate funzioni che la legge demanda alla competenza dell’Organismo di Vigilanza, si richiedere che i suoi membri siano dotati di particolari requisiti, elaborati dalla giurisprudenza sulla base di quanto espresso nel decreto 231.

• Autonomia e indipendenza: la posizione dell’organismo di vigilanza deve essere tale da garantire un’azione di controllo autonoma, ossia svincolata da ogni forma di condizionamento proveniente da componenti dell’ente, in particolare dall’organo dirigente (che, al contrario, è uno dei soggetti controllati).

L’organismo deve inoltre essere personalmente ed economicamente indipendente: non deve cioè versare in condizioni di conflitto di interesse, nemmeno potenziali.

È chiaro che, quanto più l’organismo sia composto da soggetti estranei all’organizzazione, tanto maggiore sarà il suo grado di autonomia ed indipendenza globale.

A livello giurisprudenziale si è poi consolidata una posizione per cui, perché possa parlarsi di autonomia ed indipendenza dell’organismo deputato alla vigilanza del modello 231, non debba sussistere alcun tipo di sovrapposizione tra soggetto controllato e organo controllante.

Tale principio è stato messo nero su bianco anche nelle sentenze che hanno definito il caso (tragicamente famoso) dell’incidente avvenuto nello stabilimento torinese delle acciaierie Thyssenkrupp.

• Professionalità: tale requisito, (elaborato da Tribunale di Napoli con sentenza del 26 giugno 2007) richiede che l’OdV sia dotato di specifiche competenze e conoscenze tecniche idonee a garantire un controllo adeguato.

Visti gli evidenti punti di contatto della normativa 231 con elementi di diritto penale, uno dei componenti dell’OdV dovrebbe preferibilmente essere un esperto della materia.

• Continuità di azione: l’OdV deve essere strutturato in maniera tale da garantire una attività di controllo costante e continuata, tale da garantire modifiche puntuali al modello ogni qual volta ciò risulti necessario in relazione a quello che è lo sviluppo della realtà aziendale che il modello è chiamato a regolare.

Compiti e responsabilità

I poteri, i compiti e le responsabilità affidati dalla normativa vigente alle cure dell’OdV sono tutti indirizzati alla prevenzione della commissione di reati–presupposto da parte dell’organizzazione che lo ha nominato e si sostanziano essenzialmente in attività tipo consultivo, proposito e di impulso, tra cui (a titolo esemplificativo e non esaustivo):

  • vigilare sulla corretta applicazione del modello;
  • curare l’aggiornamento e l’implementazione dello stesso, ove necessario;
  • verificare la diffusione del modello in ambito aziendale;
  • analizzare i flussi informativi;
  • svolgere audit.

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Immagine di Agence Olloweb ottenuta grazie a Unsplash

Non adottare il modello 231 è sinonimo di responsabilità per l’ente? La Cassazione risponde

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Il modello di organizzazione e gestione (cd. MOG) previsto dal D. Lgs. 231/2001 è un importantissimo strumento di compliance aziendale, costituito da un insieme di protocolli che, se adottati dall’azienda e correttamente applicati, consentono di ridurre sensibilmente il rischio che i soggetti aziendali – apicali e/o sottoposti – commettano, nell’interesse o a beneficio dell’azienda stessa, illeciti penali.

Se, tuttavia, a fronte di una corretta predisposizione e attuazione del modello, un soggetto operante in ambito aziendale dovesse finire per commettere comunque uno degli illeciti (cd. reati-presupposto) indicati dal Decreto 231, il modello finirebbe allora per assolvere ad un’altra sua importantissima funzione tipica: quella cioè di esimere l’azienda dalla responsabilità amministrativa conseguente alla realizzazione del reato.

Appare allora chiaro che il modello risulta effettivamente efficace soltanto laddove scrupolosamente costruito – in seguito ad una precisa individuazione delle possibili aree di rischio relative alle attività aziendali – e applicato con coerenza e diligenza, non producendo alcun effetto benefico (né in termini di prevenzione di reati né in termini di esimente per la stessa azienda) nel caso in cui lo stesso dovesse rimanere relegato allo stadio di mero adempimento formale.

Se dunque la “nuda e cruda” adozione del modello non è di per sé sufficiente a fondare una legittima causa di esclusione di responsabilità per l’ente, è invece possibile affermare che la mancata adozione dello stesso possa fondare, sic et simpliciter, la responsabilità dello stesso?

Con una recentissima sentenza, la Cassazione scioglie il nostro dubbio.

Il fatto e le decisioni di merito

Il 14 aprile 2011 una donna rimaneva ferita ad una mano durante lo svolgimento della sua attività lavorativa, a causa di un incidente avvenuto durante l’interazione con un macchinario aziendale.

Con sentenza dell’11 gennaio 2021, la Corte di Appello di Venezia confermava la decisione del Tribunale di Vicenza, ascrivendo in capo all’ente una responsabilità amministrativa di cui al Decreto 231 in relazione all’art. 25-septies comma 3, in seguito alla riconosciuta responsabilità dei soggetti apicali in ordine alla commissione del reato-presupposto di lesioni personali colpose (art. 590, comma 3 c.p.), aggravato dalla violazione di norme prevenzionistiche.

I motivi della Corte veneziana erano sostanzialmente i seguenti:

  • l’azienda non si era opportunamente dotata di un modello corredato da apposite previsioni in materia di sicurezza sul lavoro;
  • il vantaggio conseguito dall’azienda si sostanziava nel risparmio si spesa in termini di tempo lavorativo da dedicare alla sua predisposizione ed attuazione;
  • l’azienda, non essendosi dotata di un modello, non aveva di conseguenza previsto un organismo di vigilanza che potesse monitorare lo stato dei macchinari.

La decisione della Cassazione

Con la sentenza n. 18413 dello scorso 10 maggio (consultabile per gli iscritti all’associazione Aodv), la Suprema Corte accoglie il ricorso dell’azienda, cassando con rinvio la decisione della Corte d’Appello.

Di seguito le perplessità della Corte e i motivi del rigetto.

1.Non appare chiaro il profilo di responsabilità dell’ente

La Corte d’Appello aveva fondato l’affermazione di responsabilità dell’ente sul presupposto della mancata adozione di un modello di organizzazione e gestione e, di conseguenza, sull’assenza di un organo di vigilanza deputato alla verifica dei sistemi di sicurezza dei macchinari.

Tali presupposti sono stati reputati insufficienti dalla Suprema Corte, posto che “la mancanza [del modello], di per sé, non può implicare un automatico addebito di responsabilità”.

2.È necessaria sussistenza di una colpa di organizzazione, con conseguente onere probatorio dell’accusa

Ribadendo alcuni concetti cardine della responsabilità amministrativa delineata dal Decreto 231, la Corte ha ripreso un concetto squisitamente giurisprudenziale (espresso nella sentenza n. 32899/2021 della stessa corte) di cd. colpa di organizzazione, concetto sostanzialmente assimilabile alla colpa della persona fisica autrice di un reato.

Tale colpa di organizzazione, che si concretizza nel dato di fatto di “non aver predisposto un insieme di accorgimenti preventivi idonei ad evitare la commissione di reati del tipo di quello realizzatosi” deve essere provata dall’accusa.

Più nello specifico, è necessario che (i) venga accertata la responsabilità penale della persona fisica che agisce nell’ambito di una organizzazione aziendale e (ii) che vengano individuati dei collegamenti tra il reato stesso e il concreto interesse dell’azienda.

In altri termini, è possibile affermare la responsabilità dell’ente soltanto a condizione che l’elemento finalistico della condotta dell’agente rispecchi un“preciso assetto organizzativo negligente dell’impresa”.

La Corte veneziana, tuttavia, non è stata in grado di soffermarsi adeguatamente, nella propria decisione, sulla sostanza di tale colpa di organizzazione.

3.Contraddizioni insite alla sentenza di merito

La Corte, infine, ha ravvisato contraddizioni e discordanze sia di ordine fattuale che, più specificamente, giuridico.

Riguardo alle omissioni e violazioni delle norme prevenzionistiche e di sicurezza negli ambienti di lavoro, la Corte sottolinea che “gli aspetti che riguardano le dotazioni di sicurezza e i controlli riguardanti il macchinario specifico sul quale si è verificato l’infortunio, attengono essenzialmente a profili di responsabilità del soggetto datore di lavoro”.

Tali profili, continua la Corte, nulla hanno a che vedere con l’elemento “colpa di organizzazione” : più correttamente, la responsabilità ricade allora esclusivamente sui soggetti apicali autori del reato-presupposto.

In merito alla doglianza inerente alla mancata previsione di un organismo di vigilanza, il giudice di merito ha poi dimostrato di non aver correttamente compreso la previsione di cui all’art. 6 del Decreto 231; questo, infatti, attribuisce all’Organismo di vigilanza il compito di sorvegliare e verificare la funzionalità e l’osservanza dei modelli richiamati dallo stesso articolo, e non di certo lo stato di manutenzione dei macchinari.

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Restiamo allora in attesa di una nuova pronuncia della Corte territoriale, in cui i principi enunciati dalla giurisprudenza di legittimità dovranno essere calati nel caso concreto.

Vi terremo aggiornati.

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Controlli a distanza: il punto tra privacy e diritto del lavoro

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Lo Statuto dei lavoratori prevede il generale divieto di controlli a distanza dei dipendenti, ma, allo stesso tempo, all’art. 4, consente l’utilizzo, tra gli altri strumenti, di impianti audiovisivi a fini di controllo per esigenze organizzative e produttive, per la sicurezza del lavoro e per ragioni di tutela del patrimonio aziendale.

La materia è stata riformata – come noto – dal Jobs Act, che ha integrato le norme previgenti ed in particolare proprio l’art. 4 (al secondo comma) con l’introduzione di un riferimento ai controlli sugli strumenti impiegati per rendere la prestazione lavorativa e di registrazione degli accessi e delle presenze, a cui non si applicano i vincoli generali di cui al comma primo.

Di conseguenza, gli “strumenti” (tecnologici, per lo più) impiegati dal lavoratore per rendere la propria prestazione lavorativa – quali computer, tablet, cellulari, telepass – possono divenire fonte di controllo a distanza, da parte del datore di lavoro, anche senza il previo accordo con i sindacati o l’autorizzazione dell’Ispettorato del lavoro.

In proposito non è da trascurare anche la questione della liceità della geolocalizzazione sull’auto aziendale in uso ai dipendenti, che è stata affrontata, di recente, dalla giurisprudenza italiana (si veda da ultimo Corte d’Appello di Roma nella Sentenza n. 641/2021).

L’utilizzo degli strumenti di controllo a distanza è – in sostanza – tendenzialmente legittimo solo a determinate condizioni e nel rispetto di ben specifici vincoli e impostazioni, che andiamo di seguito a esaminare.

Videosorveglianza

Dal punto di vista giuslavoristico, il datore di lavoro e le rappresentanze sindacali unitarie (“RSU”) o aziendali (“RSA”) devono sottoscrivere un accordo collettivo contenente la regolamentazione del funzionamento dell’utilizzo dell’impianto di videosorveglianza.

Se l’accordo non è raggiunto, o nel caso in cui in azienda non siano presenti RSU o RSA, il datore di lavoro deve rivolgersi all’Ispettorato del Lavoro territoriale per chiedere un’autorizzazione all’installazione dell’impianto, depositando un’istanza motivata. L’autorizzazione dell’ispettorato oppure l’accordo sindacale sono necessari anche se l’impianto entra in vigore nelle fasce orarie in cui l’azienda è vuota, ed è irrilevante che l’impianto installato non sia funzionante.

Dal punto di vista della privacy, sul tema, è previsto che il titolare del trattamento, in conformità con il principio di responsabilizzazione di cui all´art. 24 GDPR, debba valutare la conformità del trattamento che intende effettuare alla disciplina vigente, verificando il rispetto di tutti i principi in materia nonché la necessità di effettuare, in particolare, una valutazione di impatto ex art. 35 del GDPR oppure attivare la consultazione preventiva ai sensi dell´art. 36 del GDPR.

I dipendenti devono essere certamente portati a conoscenza dell’installazione dell’impianto grazie a un comunicato o a un cartello informativo (“informativa minima”) e anche grazie ad un’informativa estesa contenente l’indicazione e dati di contatto del titolare del trattamento e del Data Protection Officer (“DPO”), se presente, nonché le finalità del trattamento.

Nello stesso senso, anche l’impostazione e il direzionamento delle telecamere che formano l’impianto non può trascurare i principi di minimizzazione e limitazione del trattamento, pertanto ponendo grande attenzione a cosa, e soprattutto chi, viene ripreso (ad esempio, escludendo la pubblica via per quanto possibile e riducendo il campo di copertura alle sole parti dell’azienda utili alla finalità prevista).

Buona regola, infine, è quella di istruire per iscritto tutti i soggetti (interni o esterni, come la società che svolge la vigilanza diurna o notturna) dei vincoli e delle necessarie attenzioni alla riservatezza che essi devono porre nel visionare, dal vivo come in remoto, le immagini raccolte dall’impianto di videosorveglianza.

Gps sui veicoli in uso ai dipendenti

Nelle ipotesi in cui la possibilità di individuare in un dato momento la posizione dei veicoli, e, di conseguenza, dei lavoratori, mediante sistemi di localizzazione, possa rivelarsi utile per soddisfare esigenze organizzative, produttive, nonché per esigenze di sicurezza sul lavoro, devono essere rispettate sia la disciplina sulla protezione dei dati personali, sia la normativa a tutela dei lavoratori, tenuto conto anche che la localizzazione dei veicoli potrebbe comportare una forma di controllo a distanza della loro attività.

L’esplicito richiamo effettuato dall’art. 4 co. 3 dello Statuto dei lavoratori alle disposizioni di cui al Codice Privacy (ora da intendersi, naturalmente, anche al GDPR), in particolare a quello relativo all’obbligo di rilascio dell’informativa, classifica, di fatto, l’attività di geolocalizzazione come trattamento dei dati personali, qualora la rilevazione dei dati dal dispositivo consenta di raccogliere informazioni sui singoli dipendenti – identificati o identificabili – e lo sottopone a tutte le relative disposizioni.

Il GDPR introduce, a seguire, una serie di principi generali, che costituiscono la base di riferimento per la realizzazione di ogni tipologia di trattamento di dati personali realizzata dal titolare del trattamento, compresa la rilevazione della posizione del dipendente in orario di lavoro mediante l’utilizzo di dispositivi GPS che possano integrare gli estremi del controllo a distanza e che muovono dai principi di “privacy by design” e “privacy by default”.

Per il conseguimento di ciascuna delle finalità legittimamente perseguite dal datore di lavoro, che riveste la qualità di titolare del trattamento, possono formare oggetto di trattamento, mediante sistemi opportunamente configurati, solo i dati pertinenti e non eccedenti: tali possono essere, oltre all’ubicazione del veicolo, la distanza percorsa, i tempi di percorrenza, il carburante consumato, la velocità media del veicolo.

Nel rispetto del principio di necessità, inoltre, la posizione del veicolo non deve essere monitorata continuativamente dal titolare del trattamento, ma solo quando ciò si renda necessario per il conseguimento delle finalità legittimamente perseguite.

Geolocalizzazione di smartphone, tablet e dispositivi mobili

Il principio di necessità, ai sensi del quale la posizione del veicolo può essere monitorata solo quando ciò si renda indispensabile per il perseguimento delle finalità previste, si applica allo stesso modo alla localizzazione dei dispositivi mobili in possesso dei dipendenti.

Bisogna considerare, in questo caso, anche che, ad esempio, lo smartphone è, per le sue caratteristiche, inevitabilmente destinato a “seguire” la persona che lo possiede, indipendentemente dalla distinzione fra tempo di lavoro e tempo di non-lavoro.

Il Garante ha però chiesto, in successivi provvedimenti sul tema, a maggiore tutela dei lavoratori, di posizionare sul dispositivo un’icona che indichi che la localizzazione è attiva e di configurare il sistema in modo tale da oscurare la posizione geografica dei dipendenti decorso un dato periodo di inattività dell’operatore sul monitor della centrale operativa.

I dati raccolti dal sistema possono essere consultati dagli addetti alla centrale operativa e dalla direzione informatica della società muniti di apposite credenziali e profili autorizzativi, in particolare per l’estrazione dei dati.

A ulteriore tutela dei dipendenti deve essere escluso l’utilizzo dei dati per finalità di controllo dei lavoratori o per scopi disciplinari. La società deve fornire, in ogni caso, ai dipendenti, un’idonea informativa che consenta l’esercizio dei diritti.

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Green Pass e gestione della pandemia Covid-19 in azienda: ultima fermata?

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(articolo aggiornato al 29 aprile 2022, ore 18:30)

Come probabilmente chiunque avrà letto, siamo arrivati a ieri (28 aprile) – non esattamente “dopo Pasqua” come promesso – per una indicazione definitiva sulla situazione a partire dal 1 maggio prossimo.

Di fatto, nel weekend le aziende dovranno adattare le loro procedure di accesso e controllo della forza lavoro alla luce delle nuove disposizioni, in ottica Green Pass, ma non avranno molto tempo per interrogarsi sulla questione mascherine.

Come indica la foto di copertina, in ogni caso, credo che alcune misure di sicurezza (il lavarsi le mani prima di tutto!) resteranno ancora per un po’: vediamo però gli aspetti più concreti e qualche indicazione operativa della prima – e quasi ultima – ora.

Addio Green Pass

Non è stato prorogato il requisito relativo alla necessità di Green Pass per l’accesso ai luoghi di lavoro privati: pertanto, dal 1 maggio (domenica) – e quindi soprattutto da lunedì prossimo, 2 maggio, per chi non ha “turni” o aziende aperte la domenica – non sarà più necessario (nè consentito, a rigore) limitare l’accesso ai soli dipendenti che ne sono in possesso.

Attenzione: non imporre la necessità significa di fatto vietare il controllo della “Certificazione verde” ai lavoratori.

Si possono quindi archiviare e/o accantonare:

  • la procedura operativa relativa a tali aspetti (conservandone una copia per ogni futura eventuale necessità)
  • le informative privacy redatte come esposte in precedenza
  • i totem, le postazioni di verifica e la cartellonistica che riguardava l’accesso vincolato al luogo di lavoro.

Andranno quindi rimosse e/o disattivate le misure di controllo predisposte, con cancellazione degli eventuali dati conservati.

E le mascherine al chiuso?

Quanto alle mascherine, l’ordinanza firmata dal Ministero della Salute (disponibile qui) unicamente raccomanda l’utilizzo continuo (almeno sino al 15 giugno prossimo) ma non lo rende obbligatorio.

L’interpretazione maggiormente conservativa – come pubblicata da molti degli organi di stampa che ho avuto modo di consultare in questo frenetico venerdì – ritiene che restino in vigore gli accordi tra le parti sociali che consigliano l’uso continuato negli spazi al chiuso, anche in considerazione della normativa di salute e sicurezza sul lavoro di cui al D. Lgs. 81/08.

In proposito, una nota di Confindustria già menzionata nel precedente articolo (qui) lo riteneva un atto quasi dovuto, per evitare focolai incontrollati da questo momento e sino all’estate, quando speriamo anche i numeri di contagi e decessi inizieranno a calare, insieme ai bollettini giornalieri.

Cosa fare?

Al di là di archiviare il lavoro che negli ultimi due anni è stato fatto (di corsa, faticosamente, navigando tra norme scritte in fretta e all’ultimo, in modo contorto – ma per carità, sull’onda di un’emergenza mai vista prima) resta importante informare tutto il personale.

Si suggerisce prima di tutto, per entrambi i temi (Green pass e mascherine) di fare una breve comunicazione a tutto il personale, e in particolare a coloro che sono autorizzati al controllo, al fine di tenerli informati delle nuove disposizioni.

In un secondo momento, ma neanche troppo in là, bisognerà capire se ci sono dati personali conservati negli archivi aziendali, e prepararsi a cancellarli in ossequio al principio di conservazione limitata (data retention).

In proposito, sarebbe auspicabile ricevere indicazioni dall’Autorità Garante per confermare quanto la legge, ad oggi, lascia ipotizzare.

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Regolamento operativo per i dipendenti: una buona pratica aziendale

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La gran parte degli standard di compliance – e, in particolare, le ISO – prevedono tra i propri requisiti quello di una regolamentazione – scritta e formale – dei processi che ciascun operatore aziendale è tenuto a seguire e rispettare. Anche in assenza di conformità ISO, tuttavia, è buona norma – ed anzi, come vedremo, assolutamente necessario – prevedere un regolamento operativo interno per tutti coloro che accedono ai servizi e strumenti aziendali.

L’uso (e abuso) di tali strumenti, infatti, può comportare importanti conseguenze per il patrimonio aziendale, la stessa immagine e il “brand” del’impresa, per non tralasciare la (in)utilizzabilità di elementi di prova a propria tutela in sede giudiziale.

Una recente decisione dell’Autorità Garante italiana ci offre allora lo spunto per approfondire il contenuto e l’utilità di questo documento operativo, che deve essere necessariamente pratico, efficace e ben scritto, oltre che rispettoso della normativa vigente in ambito lavoristico e privacy.

La vicenda

Con un provvedimento datato 10 febbraio 2022 il Garante si è pronunciato in merito al reclamo proposto da un ex dipendente di una società (di cui era Amministratore Delegato, e da cui è stato licenziato), per violazione della disciplina privacy posta in essere dal datore di lavoro dopo la cessazione del loro rapporto.

Il tema, particolarmente delicato, è quello dei limiti entro i quali una società può lecitamente trattare i dati dei suoi dipendenti, in questo caso ex-dipendenti, senza ledere la loro legittima aspettativa alla riservatezza.

Oggetto di contestazione, tra gli altri, è stata la mancata cancellazione da parte del datore di lavoro dell’account di posta elettronica aziendale in uso (e intestato) al dipendente, e ciò senza che alcuna comunicazione informativa sia stata fornita dalla società in merito alla possibilità che la stessa potesse, in determinati casi e a certe condizioni, accedere all’account di posta elettronica aziendale del lavoratore, anche dopo l’interruzione del rapporto.

Va ricordato in proposito che, per costante giurisprudenza sia del Garante che di Cassazione, la casella di posta elettronica assegnata da una azienda ad un proprio dipendente è, a tutti gli effetti, uno strumento di lavoro ed in quanto tale è astrattamente accessibile da parte del datore di lavoro, a condizione però che il dipendente sia debitamente e preventivamente informato in maniera espressa di tale possibilità mediante l’adozione di un adeguato regolamento aziendale, oltre che di idonea informativa ai sensi del GDPR.

Il Jobs Act, attraverso la riscrittura dell’art. 4, L. n. 300/1970 – cd. Statuto dei lavoratori– prevede tale possibilità, quella cioè di operare controlli su tutti quegli strumenti di lavoro utilizzati dal dipendente per rendere la propria prestazione lavorativa anche senza previo accordo con le rappresentanze sindacali, anche laddove essi siano tecnicamente suscettibili di configurare un “controllo a distanza” (come nel caso di posta elettronica, appunto). Resta tuttavia fermo l’obbligo per il datore di lavoro di fornire adeguata informazione circa le modalità e l’uso degli strumenti di controllo, nonché l’obbligo di rispettare la normativa privacy.

Proprio entro gli stretti confini del meccanismo “informativa-controllo” anche la Suprema Corte di Cassazione e la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, di recente rispettivamente con le pronunce n. 26682/2017 e n. 61496/2018, ammettono che il datore di lavoro possa legittimamente controllare la posta elettronica del dipendente e, se del caso, dell’ex lavoratore.

L’obiettivo è quello di provare a contemperare due diverse ma importantissime esigenze, quella del datore di lavoro di accedere ad informazioni necessarie per la gestione della propria attività e di effettuare controlli (cd. difensivi), e quella del lavoratore a veder tutelata la riservatezza della propria corrispondenza.

La decisione del Garante

Nel caso esaminato dal Garante non è stato tuttavia riscontrato un equilibrio nel binomio “informativa-controllo”: addirittura, dagli atti emerge come non fosse disponibile a livello aziendale alcun documento definitivo da poter sottoporre ai dipendenti in termini di informativa, ma solo una bozza (probabilmente dimenticata in qualche cassetto o cartella del server aziendale).

A nulla in proposito sono allora valsi i chiarimenti della società secondo i quali spettava proprio all’ex dipendente – in qualità di amministratore – l’adozione del regolamento aziendale, concernente, tra l’altro, anche la regolamentazione dell’uso dell’account di posta elettronica e la nomina di un amministratore di sistema competente a visionare i messaggi in entrata negli account aziendali per conto della società.

E’ solo quest’ultima, in qualità di Titolare del trattamento, che aveva l’onere di procedere conformemente alla normativa, non potendo addossare alcunchè alla persona fisica ricoprente il ruolo di AD: ferma restando infatti una eventuale responsabilità civile del dipendente nei confronti dell’azienda, il Garante chiarisce che la responsabilità derivante dall’inadempimento dell’obbligo di informativa ex artt. 5, par.1 lett a) 12 e 13 GDPR – ricade pur sempre sulla società.

Pertanto, acclarata e dichiarata l’illiceità del trattamento, alla luce dei poteri di controllo previsti dall’art. 58, par.2 GDPR, il Garante ha disposto nei confronti della società una sanzione amministrativa pecuniaria di ben 10.000 euro.

Come costruire un regolamento operativo valido ed efficace?

È in casi come quello evidenziato dal provvedimento del Garante che risulta evidente l’importanza, in ambito aziendale, di dotarsi di un disciplinare tecnico sull’utilizzo degli strumenti di lavoro elettronici, di una policy interna i cui vengono dettate le prescrizioni a cui i lavoratori devono attenersi nell’utilizzo degli strumenti elettronici aziendali loro assegnati.

Come farlo, in pratica? Sicuramente tramite una revisione degli strumenti utilizzati in concreto, e non in astratto, seguita dalla costruzione di un testo semplice, chiaro e possibilmente “a schede” o comunque organizzato per tematiche omogenee.

I fiumi di testo, come più volte hanno precisato sia il Garante italiano che gli altri omologhi europei e l’EDPB, a poco servono e poco trasmettono ai dipendenti, quanto a precetti semplici e chiari da porre in pratica nel comportamento tenuto ogni giorno al lavoro.

Non va dimenticato che questo “regolamento” si deve coordinare con altri testi aziendali, quali il Codice etico, il Codice disciplinare, le procedure interne predisposte a vario titolo (es. D. Lgs. 231/2001) e, non ultimo, l’eventuale “Regolamento Smart Working“.

Una breve e certamente incompleta “checklist” di contenuti del Regolamento interno potrebbe essere allora la seguente:

  • una sintetica descrizione della struttura aziendale (referenti diretti, funzioni rilevanti)
  • una scheda relativa alle definizioni utilizzate (es. “Titolare del trattamento” è l’azienda stessa)
  • chiarimento sui livelli di riservatezza delle informazioni aziendali
  • uso delle credenziali di accesso ai servizi (riservatezza e non diffusione)
  • come utilizzare i dispositivi aziendali in generale, tra cui computer, smartphone, chiavette usb ed altro
  • uso lecito della rete internet
  • focus particolare sulla casella e-mail (sia personale che, eventualmente, di gruppo)
  • una “social media policy” che contemperi la libertà di espressione del singolo con la tutela dell’immagine aziendale
  • una “clean desk policy” riguardo all’uso di supporti materiali e cartacei
  • istruzioni specifiche sulla gestione delle informazioni presenti su stampe e fotocopie

Non va poi dimenticato che, accanto alle istruzioni “positive” nei confronti dei dipendenti e collaboratori dell’impresa, è opportuno anche chiarire con precisione il quadro dei sistemi di controllo – ove presenti – e delle sanzioni disciplinari conseguenti alla violazione delle indicazioni fornite.

In ultimo, ma non meno importante – come ha evidenziato lo stesso provvedimento del Garante – tale regolamento va efficacemente portato all’attenzione di tutti, sia inviandolo a mezzo e-mail e/o rendendolo disponibile mediante affissione, che attraverso incontri di formazione e spiegazione dei suoi contenuti.

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Controlli in azienda e Green Pass: novità del 21 settembre 2021

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Tenuto conto della novità di ieri – ancora in via di esatta definizione – riguardo alla obbligatorietà di possesso del Green Pass per accedere ai luoghi di lavoro in ambito privato, ho ritenuto utile cominciare a proporre alcuni appunti sul Decreto Legge appena approvato, corredati da spunti operativi dedicati ai naviganti (le aziende). Tutto questo, alla data del 22 settembre 2021, ore 15:30 (caveat per i posteri).

La situazione attuale

E’ stato approvato oggi (21 settembre) il Decreto Legge n. 127/2021 (QUI in Gazzetta Ufficiale), con cui il Governo interviene in via d’urgenza – come siamo ormai abituati a vedere – sulla gestione della pandemia da Covid-19 tutt’ora in atto.

Con l’art. 3 del Decreto Legge si forniscono le disposizioni in “ambito lavorativo privato”: in sostanza, e prima di tutto, per le aziende, gli studi professionali, le ONLUS e tutti gli ambiti “non pubblici” e/o giudiziari (su cui invece rilevano gli artt. 1 e 2).

Giova ricordare che il Decreto Legge dovrà essere convertito in legge entro 60 giorni dalla sua pubblicazione, da parte del Parlamento, con eventuali modifiche.

La norma chiave sarà quindi, salvo modificazioni, l’art. 9-septies del D. L. 52/2021.

Principali tematiche aperte

Primo punto è, ovviamente, la data fatidica di “obbligo” della verifica del Green Pass: il 15 ottobre 2021. Va anche precisato che, al momento – e non poteva essere diversamente – l’obbligo resterà valido fino a tutto il 31 dicembre 2021, termine previsto dello stato di emergenza. Si dubita, naturalmente, che al 1 gennaio 2022 tutto ciò venga meno, in quanto (purtroppo) la situazione pandemica appare ben lontana dall’essere conclusa.

Ruota tutto intorno alla verifica, posta in capo ai datori di lavoro (comma IV), del rispetto dell’obbligo di possedere la “certificazione verde” (o Green Pass) attribuita a chiunque presti lavoro nel settore privato.

Il Decreto prevede:

  • la definizione delle “modalità operative” di verifica del Green Pass (istruzioni ai verificatori, procedure esatte),
  • la sua verifica “anche a campione”,
  • i luoghi di verifica (“prioritariamente, ove possibile, … al momento dell’accesso ai luoghi di lavoro”),
  • le sanzioni – sia per il lavoratore sprovvisto che per il datore che non controlla adeguatamente – in caso di mancato rispetto della normativa in vigore.

Tutto ciò oltre, naturalmente, al rispetto della protezione dei dati personali, su cui sia il legislatore che il Garante si sono già soffermati, e su cui probabilmente torneranno con l’emanazione di un DPCM (il Governo) e di linee guida (l’Autorità), ci si augura non a ridosso del 15 ottobre prossimo.

Si crea allora un quadro sempre più complesso e articolato, rispetto alla ultime news a cui ci siamo rapidamente abituati (QUI alcuni spunti pubblicati nei giorni scorsi).

Azioni operative in vista del 15 ottobre

La formulazione della norma appare il risultato – evidente – di una mediazione, che si è svolta tra diverse sensibilità e potrebbe anche non essere del tutto terminata.

Si lascia infatti al datore di lavoro una certa discrezionalità – utile e pericolosa insieme – su come predisporre i controlli e gestire il flusso di informazioni e dati personali.

La flessibilità è utile, perché in aziende di ampie dimensioni e/o suddivise in diversi luoghi (ad esempio, di produzione) sarà possibile fare verifiche “a campione”, ovvero non puntuali e stressanti ogni giorno, ma predisporre un piano di controlli sensato e adatto alle esigenze.

Una prima proposta di lavoro, ad esempio, potrebbe esser quella di verificare una prima volta tutti i lavoratori, il 15 ottobre, e poi disporre controlli a campione, non potendo sapere quali Green Pass fossero “da vaccinazione” e quali “da tampone” (l’app VerificaC19 non dà informazioni in merito, e non è permesso chiedere dati ulteriori).

Vero è che con i controlli a campione potrebbero sfuggire situazioni di assenza del Green Pass, anche per più giorni consecutivi: e allora, se non in base alla sanzione del Decreto Legge, il rischio per il datore di lavoro – e l’RSPP – sarebbe configurabile certamente in tema D. Lgs. 81/2008, ovvero lato sicurezza sul lavoro. Un bilanciamento di esigenze sarà probabilmente da studiare, caso per caso, escludendo soluzioni “standard”.

Stessa flessibilità viene concessa anche per il luogo di effettuazione delle verifiche: “prioritariamente, ove possibile” al momento dell’accesso ai luoghi di lavoro. Ciò significa che ben potrebbe il datore di lavoro gestire la verifica (sempre a campione, in teoria) anche all’interno dello stabilimento, qualora non vi siano altre possibilità o esse siano particolarmente gravose – anche considerando che andiamo incontro al periodo invernale. Come potrebbe essere sensato creare lunghe file all’esterno di un capannone industriale, magari al freddo, tenendo decine o centinaia di lavoratori per diversi minuti fermi, mentre il personale verifica tramite l’App ufficiale i Green Pass?

Va infatti ricordato, per chiudere le considerazioni pratiche, che non è consentito alcun trattamento di dati ulteriore, rispetto all’uso “manuale” della App ufficiale.

Non sono previsti totem o altri sistemi di memorizzazione, né raccolta su file excel o database di informazioni inerenti il Green Pass (“valido”/”non valido” si è visto in ambito scolastico, solo tramite piattaforma validata dal Garante, e solo con accesso limitato a pochi soggetti ben determinati).

In ultimo, va ricordato anche che la norma di cui all’art. 9-septies impone la verifica non solo verso i propri dipendenti, ma anche sui collaboratori esterni, fornitori e consulenti che accedono ai locali aziendali – in collaborazione con il datore di lavoro di questi ultimi, se presente.

In sostanza, le cautele dovranno essere molte, e ben strutturate.

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