Il prossimo “Privacy Shield”: avvenimenti, criticità e possibilità aperte
Alla luce della novità di ieri, con il Garante italiano che ha – allineandosi ad altri “colleghi” europei – sanzionato l’uso di Google Analytics per il trasferimento di dati verso gli USA, ritenuto non conforme a GDPR, riteniamo molto interessante tornare sul tema degli accordi transatlantici USA-UE per (provare a) rendere lecita l’attività che coinvolge fornitori americani.
Gli avvenimenti principali: Max Schrems e la Corte di Giustizia UE
Il “Privacy Shield”, che permetteva il trasferimento di dati personali fra Unione europea e gli Stati Uniti, era un meccanismo approvato dall’Unione europea in seguito all’abolizione – sempre per mano della Corte di Giustizia UE – del suo predecessore, il “EU-USA Safe Harbour”.
Entrambi gli accordi definivano gli Stati Uniti come un Paese verso cui è possibile effettuare, secondo certe condizioni, un trasferimento dei dati di cittadini europei e/o persone comunque soggette alla normativa UE: ciò fino all’incontro-scontro con Max Schrems, giovane avvocato e attivista austriaco, che da anni sfida le politiche di trasferimento di dati verso gli USA attuate, in particolare, nell’ambito del social network “Facebook”.
Nel 2011, Max Schrems, dopo aver assistito a una lezione, in un’università della California, tenuta dal privacy lawyer di Facebook, si è reso conto che le politiche del social network non tutelavano la privacy degli utenti, e ha scaricato una copia da Facebook dei dati che lo riguardavano, in possesso della piattaforma. L’allora studente di legge ha trovato oltre 1.200 pagine di informazioni sul suo conto, contenenti anche tutti i messaggi scambiati sulla piattaforma, compresi quelli cancellati.
È iniziata così la battaglia legale, alla quale si sono aggiunte, in modo decisivo, nel 2013, le rilevazioni di Edward Snowden, ex tecnico della CIA, secondo cui anche il governo degli Stati Uniti poteva avere accesso ai dati di Facebook, e non solo i gestori del social.
La prima vittoria di Schrems è del 2015, quando la Commissione europea ha smantellato la struttura del Safe Harbour. Ma l’attivista ha proseguito ancora, e nel luglio 2020 la Corte di Giustizia dell’Unione europea ha emesso una nuova sentenza che ha abbattuto anche il Privacy Shield.
Max Schrems, nel frattempo, ha anche fondato una organizzazione no profit (“NOYB”, “None Of Your business”).
Cos’è rimasto in piedi dell’impianto legislativo per il trasferimento dei dati personali europei negli Stati Uniti?
La Corte di Giustizia, in relazione agli artt. 7 8 e 47 della carta di Nizza, in materia di protezione dei dati, su è espressa in merito alla normativa che imponeva a Facebook di mettere a disposizione delle agenzie di Intelligence americane i dati personali trasferiti, o quelli che Facebook raccoglieva dagli utenti.
In particolare, l’art 702 del FISA (“Foreign Intelligence Surveillance Act”) consente al Procuratore e al Direttore dell’Intelligence americana di autorizzare congiuntamente, previa approvazione della Corte ad hoc FISA, la sorveglianza di specifici utenti e dati mediante programmi di sorveglianza come PRISM e UPSTREAM. La Corte di Giustizia UE ha valutato anche la portata dell’Executive Order n. 12333, che consente alla NSA (“National Security Agency”) di accedere ai cavi sottomarini posti sotto l’atlantico (“dorsali di internet”) e di raggiungere i dati personali prima che essi arrivino negli Stati Uniti.
Il diritto degli Stati Uniti, secondo la sentenza della Corte di Giustizia, non prevede garanzie e limitazioni sui dati personali rispetto alle ingerenze autorizzate dalla sua normativa nazionale, e non assicura una tutela giurisdizionale effettiva degli interessati contro queste ingerenze. Restano tecnicamente validi, comunque, dopo la sentenza della Corte, tutti gli strumenti alternativi alla decisione della commissione europea, in particolare le Clausole Contrattuali Standard (in versione 2021) e le norme vincolanti di impresa (“Binding Corporate Rules”), seppure queste ultime siano utili solo a grandi (e poche) multinazionali.
Sono strumenti che non possono essere adottati solo formalmente: è necessario infatti che il Titolare del trattamento svolga sempre una valutazione caso per caso, in modo da assicurare mediante misure di sicurezza e misure supplementari che la normativa statunitense non interferisca con la protezione dei dati personali garantita dal GDPR. Se, alla fine di questa valutazione, il Titolare ritiene che non vi siano ancora adeguate garanzie, deve sospendere o porre fine al trattamento di dati personali verso gli USA.
È possibile allora ipotizzare un nuovo Privacy Shield?
Prendendo le mosse da ragionamenti di carattere storico, dato che già il primo Safe Harbour che esisteva fra Unione europea e Stati Uniti venne dichiarato invalido dalla CGUE e successivamente si arrivò a un altro compromesso, potenzialmente si potrebbe giungere a un altro accordo.
Il rischio concreto è che, per conflitto di normative interne, ora non si riescano mai a raggiungere gli standard di sicurezza previsti dall’unione europea: ciò seppure, rispetto al passato, si stanno comunque compiendo dei notevoli passi avanti, grazie ai meccanismi di cooperazione fra le Autorità Garanti europee e con l’interlocuzione tra Commissione UE e governo USA.
Ad esempio, è stato pubblicata una nuova versione delle Clausole Contrattuali Standard, che rivedono un meccanismo di trasferimento dei dati rimasto un po’ “abbandonato” negli anni, in quanto ancora riferito alla Direttiva del 1995 anche dopo l’avvento del GDPR; anche la pubblicazione da parte dell’EDPB delle Linee guida sul Trasferimento internazionale dei dati personali ha rappresentato, a parere degli esperti, una preziosa fonte di indicazioni e istruzioni, anche tecniche, per limitare i rischi e adeguare i trattamenti che comportano trasferimenti.
Rimane certa, per ora, la necessità di adottare un approccio concreto e non teorico nel trasferimento dei dati personali, valutando caso per caso con adempimenti come un attento data mapping e una valutazione relativa al trasferimento dei dati (c.d. “TIA”) quali potrebbero essere i rischi derivanti dal trasferimento di dati personali extra UE, valutando anche le misure alternative o le misure tecniche per rendere il trattamento il più possibile rispettoso dei diritti e delle libertà degli interessati.
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